第二，受国家对国家工作人员犯罪刑法调整的立法指导思想的影响。

　　长期以来，为了反腐败斗争的需要，对国家工作人员犯罪加强刑法的调整功能一直是刑事立法的重点，刑事立法一直对国家工作人员规定了一个较宽泛的范围，其意图是为了保持一个较宽的主体范围，以加大打击力度，遏制腐败势头，保护国家利益，但实践中却因此而大量存在将本不属于此类犯罪主体的人认定为国家工作人员犯罪的主体，这样看似有利于反腐败斗争的加强，但实质上是违背了刑事法治的精神，不利于通过刑法的调整功能来有力打击国家工作人员犯罪。正如有学者指出，“职务犯罪主体的扩大，虽然适应于某种现实的需要，一定程度上缓解了实际工作无法可依的状况，但势必会导致人们对职务犯罪的本质特征上的模糊认识，从而在实际工作中偏重于打击非公职人员犯罪，影响集中有限的力量查处和严厉惩治国家工作人员的职务性犯罪。”[21]

　　第三，刑法典关于国家工作人员的总则第93条和分则条文的规定存在较大缺陷。

　　刑法第93条的规定在概念和体系的建立上不明晰，甚至存在逻辑冲突，给司法实践的适用带来诸多问题，此外，该规定过于概括以及立法过于被动和滞后，使实践中的一些行为无法予以定罪。例如，刑法第93条第1款规定了国家工作人员的概念，这一概念的表述又未能揭示实质内涵，也未对一些反映主体特征的重要概念予以明确，如何谓“从事公务”、“公务与劳务的区别”等，第2款又以确定主体范围外延的方式提出了“以国家工作人员论”的概念，在分则的渎职罪主体中又出现了“国家机关工作人员”的概念，造成对国家工作人员概念的认识较混乱。1999年12月25日通过的刑法修正案对刑法第168条“徇私舞弊造成破产、亏损罪”进行的修改，恰恰反映了这一立法缺陷。

　　第四，没有认识到要准确认定国家工作人员，必须在认真考察国家工作人员犯罪行为的基础上，去准确揭示国家工作人员的基本特征，才能正确、完整地反映国家工作人员概念的内涵，同时，准确地界定出与其内涵相符合的概念外延。唯有此，才能进一步确立国家工作人员范围的体系。此外，还必须对刑法所调整的社会关系的发展变化予以充分考虑，尤其应注意我国政治体制改革、经济体制改革、人事制度改革、公务员制度的建立和完善等多方面的变化趋势，必须适当考虑立法的超前性。要注意把握好立法的科学性与刑事政策要求的关系，不能过分强调刑事政策的一时之需，而放弃刑事法治精神的要求。

　　第二章 国家工作人员概念的研究[22]

　　第一节　　对我国刑法将“国家工作人员”作为国家工作人员概念的反思

　　一、对“国家工作人员”作为国家工作人员概念的质疑

　　“国家工作人员”，从新中国成立以来，人们习惯上称之为“国家干部”，以表明这些人的一种特殊身份。但作为一个法律意义上的概念，是在79年刑法第83条规定中确立的。这一法律概念一直在刑法领域沿用至今，但理论界对有关“国家工作人员”的概念始终没有较为统一的定论，国家法律对“国家工作人员”的规定也一直不断发生变化，理论与立法以往都试图对“国家工作人员”的概念予以完善，以解决“国家工作人员”范围的界定问题，但结果并不理想，我们是否有必要对“国家工作人员”这个概念提出质疑呢？遗憾的是很少有人对“国家工作人员”这个概念提出质疑。笔者在对中外有关立法进行评析，也感觉国家工作人员研究中许多问题难以突破，是受“国家工作人员”这个概念定位不准的瓶颈所制约，因此，笔者对现行刑法仍将“国家工作人员”定位为一个刑事法律概念提出质疑如下：

　　（一）“国家工作人员”的概念一直处于不确定状态

　　1979年刑法第83条首次在刑法中确立了“国家工作人员”的概念，但这一规定由于比较笼统，适应不了改革开放后打击经济领域内犯罪的实际需要。面对经济犯罪的严峻形势，1982年3月全国人大常委会作出了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称《决定》)，对“国家工作人员”作了具体解释：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这一规定与原刑法第83条的规定相比，对“国家工作人员”的范围解释得更具体一些。其变化就是将原来的“企业”解释为“国营企业”。这是因为，当时我国企业的所有制性质发生了一些改变，集体经济组织发展较快，也出现了少量的个体经济，这样，企业就有国营、集体经营、私营之分。依此相对企业而言，只有在国营企业从事公务的人，才算是“国家工作人员”。随着经济体制改革的逐步推进，国家的经济生活出现了大量新情况，主要表现为：社会经济成分从过去的单一公有制经济转变为公有制为主体的多种所有制经济，特别是个体经济和私营经济有了一定程度的发展；按照政企分开、所有权和经营权分离的原则，改变了国营企业的经营方式，扩大了企业的生产经营自主权；分配形式由过去的按劳分配转变为以按劳分配为主体的多种分配形式。而此时我国的政治、经济、社会也发生了一些新变化，国家工作人员贪污贿赂犯罪增多，而当时刑事法律关于贪污贿赂犯罪的主体的规定显现出种种缺陷，不利于有效惩治和遏制贪污贿赂犯罪。为此，1988年1月全国人大常委会又通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，把“国家工作人员”的范围扩充到了“集体经济组织工作人员”和“其他经手管理公共财务的人员”。虽然，《补充规定》弥补了原刑法和《决定》对“国家工作人员”范围限制过窄的缺陷，但并未解决“国家工作人员”概念本身的不确定性问题，在后来的形势发展中暴露出种种不相适应的弊端。1992年，党的十四大确立市场经济体制之后，实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展，且公有制的实现形式多种多样，利益主体也呈多元化的格局，“国营经济”、“国营企业”这些称谓已不能容纳全民所有制和其他公有制多种实现形式的经济实体。为适应这一新变化，1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修正案，将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。“国营”与“国有”这一字之改，反映了10多年来我国改革开放的重大成果，体现了全民所有制经济的所有权和经营权可以分离的原则，从而为国有经济、国有企业的改革和发展提供了宪法依据；同时，也为国家的刑事法律对“国家工作人员”范围的界定确定了基本精神。然而，我国的刑事法律没来得及根据宪法修正案的基本精神对“国家工作人员”这一概念作出修改和补充，此时国家工作人员腐败犯罪之风来势之猛，泛及社会生活的各个领域，侵蚀着社会结构的各个环节。从1993年开始以反腐肃贪为主要内容的廉政风暴，尽管取得了一些成果，但腐败犯罪没有得到根本遏制，仍呈滋长蔓延之势。其中的原因之一，恐怕与我国法律对“国家工作人员”的范围未作完全限制，只是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释来解决，而“两高”的有关司法解释又发生较大冲突，造成实践中对腐败犯罪分子惩治不力有关。这一时期有关国家工作人员的立法，缺乏超前性和稳定性，都是为了解决实践中一时出现的司法难题，“头痛医头，脚痛医脚”，而且多头立法，立法权与司法解释权不分。国家工作人员的概念与范围，在刑法中应该是一个总则性规定，但立法解释和司法解释基本上都是针对个罪解释时所提及，使刑法体系的完整性遭受了破坏。立法、司法部门分别多次给国家工作人员的概念下定义，有时同一部门前后定义矛盾，有时不同部门同一时期采用的认定标准相对立。这导致1979刑法总则第83条关于国家工作人员的规定已丧失其应有的统领作用。随着1997年刑法典的颁布， “国家工作人员”这一法律概念较以往才得以系统地加以规定。但时过几年，因司法实践中不断出现的新问题，围绕“国家工作人员”的概念、范围又出台了10余件立法解释、司法解释及批复。这些解释的出台仍然是在司法实践中出现困难后，为应一时之急而规定的，这虽有利于处理一些特殊案件，解决司法适用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽视了矛盾的普遍性，采用司法解释的形式与刑事立法规定产生较大冲突，破坏了法律的稳定性和统一性。这同时使“国家工作人员”的概念仍然处于不确定状态。

　　（二）“国家工作人员”长期以来一直存在概念含混、内涵不明确、概念的外延有逻辑和语义错误的缺陷

　　在1997年修订刑法之前，1979年刑法、《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》等立法都对“国家工作人员”的概念或范围作了规定，但这些法律对“国家工作人员”这一概念的释义含混不清，有时还自相矛盾。例如，前面的立法规定国家工作人员包括其他各种依照法律规定从事公务的人员，也就包含了集体经济组织的工作人员；后面的立法又将国家工作人员与集体经济组织工作人员、其他从事公务的人员并列表述。

　　1997修订刑法第93条的规定似乎解决了以往立法的矛盾，对“国家工作人员”的概念和范围做出了相对明确的规定，但从逻辑学上分析，这一规定并未对概念的内涵予以揭示，只是从概念的外延上给予定义，但又存在逻辑和语义上的错误。

　　概念的内涵揭示事物质的方面，回答“什么是”的问题；概念的外延反映事物量的方面，回答“哪些是”的问题。概念的外延虽然在某种情况下比概念的内涵更能帮助人们明确一个概念的具体外延，但一个概念的外延中所包括的具体事物，常常是多种多样的。“国家工作人员”这个概念就是如此，其外延难以穷尽和列举。况且仅从概念的外延看，人们很难甚至不能知晓“国家工作人员”这一概念所揭示的本质属性。为了准确地掌握和使用好概念，应从两方面入手：一是明确概念的内涵，即该概念的含义是什么；二是明确概念的外延，即该概念到底包括哪些具体对象。这两个方面都必须做到真正的明确。在司法实践中，对国家工作人员这一概念把握不准，恐怕与国家刑事法律包括现行刑法对国家工作人员只作外延界定未作内涵揭示有很大关系。再者，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，相对来说，“国家工作人员”是一个“属”概念，而“国家机关工作人员”是一个“种”概念，两者不能同一。“国家工作人员”的外延大，其包含了“国家机关工作人员”；“国家机关工作人员”的外延小，包含在“国家工作人员”之中，两者之间的关系是属种关系。具有属种关系的两个概念不能并列使用，也不能对等使用。从现行刑法的有关条款中，我们也看到，“国家工作人员”和“国家机关工作人员”是完全不同的两个概念，怎么能说“属”就是“种”呢？按照定义规则，定义概念的外延与被定义概念的外延必须相应相称。只有相应相称，才能准确地揭示被定义概念的内涵，“国家机关工作人员”是一个定义概念，而“国家工作人员”是被定义概念。两个概念的外延差别是很明显的，前者小于后者。依此看来，“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”这句话，违反了上述定义规则，犯了定义过窄的逻辑错误。此外，刑法第93条对何谓“从事公务”等相关概念也未进一步解释和补充规定。因此，现行刑法第93条关于“国家工作人员”的界定造成概念内涵不确定、外延未能穷尽列举，司法实践也不好掌握，不利于稳、准、狠地惩治腐败犯罪。