（三）“国家工作人员”这个概念不符合收缩国家工作人员范围的刑事立法趋势

　　“国家工作人员”是在计划经济体制和官本位的人事体制下提出的，那时有其存在的合理因素。在以国营经济为主要表现形式的计划经济体制下，政企不分，国家通过行政权力直接涉足于社会物质财富的生产流通管理和分配，是社会经济的直接参与者和社会经济活动最主要的主体，国家行政权力的触角无所不在，一切职权都是行政权力的派生。同时，在官本位的人事制度下，公有制企业、教育、科研、医疗卫生和人民团体等单位都套用行政级别，向行政机关靠拢，分享省部级、地厅级、县处级待遇，从而把国家干部和国家工作人员等同起来。一切国家机关、企业、事业单位、人民团体的工作人员便理所当然地享有国家工作人员身份。随着经济政治体制改革的深入，国家推行公务员制度，对原有的国家工作人员实行分流，按照党、政、司法机关、企业事业单位各自的性质特点实行分类管理。例如，企业、事业单位的专业技术人员，如教师、医生、演员等等，他们所从事的只是各自的业务活动，并非国家管理公务活动，不再列入国家公务员的范围，而是实行专业管理，行业自律，大大地缩小了国家工作人员的范围。刑法作为一部重要的部门法，必然要反映经济、政治、社会生活中的这些变化。“国家工作人员”，顾名思义，是指为国家工作从国家领取薪俸的人员，当然就包括一切国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的工作人员，这显然是适应旧体制的法律概念。在国家经济、政治、社会生活出现大量新情况的今天，从法律对概念精确性的要求出发，继续沿用“国家工作人员”的概念已经不合时宜了。

　　二、建议以“国家公职人员”取代“国家工作人员”

　　通过以上的质疑分析，一方面反映了“国家工作人员”这一概念的内涵不确定性、外延不易穷尽性；另一方面也表明“国家工作人员”不宜作为一个法律概念来界定。笔者认为，以“国家公职人员”取代“国家工作人员”，不仅反映了腐败犯罪的本质特征和内在要求，而且 “国家公职人员”作为国家工作人员的法律概念也较为明确和科学。

　　国家公职人员，从现代汉语词义上来理解，是指在国家的经济、政治和社会生活中担任公共职务、行使公共职权、履行公共职责的人员。公共职务，是公共职务行为人在国家各级各类公共部门中执行职务活动时由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份。具有一定的职务的人，必然掌握着一定的与此相适应的职权，因而也就负有一定的职责。因此，职务是职权和职责的统一，一切从事职务活动的人，都必须具有一定的职权和职责。职权即职务上的权力，它既是执行职务活动的具体表现，又是执行职务活动的必要条件。没有一定的职权，也就没有能力处理好职务活动中的有关问题，执行职务活动就成了一句空话。职责即职务本身要求执行人员承担的责任，它既是对职权行使范围的限制，同时也是执行职务活动的必然要求。国家公职人员在担任公共职务期间，正确地行使公共职权、忠实地履行公共职责，这是对国家公职人员最起码的要求。

　　我国目前正处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，在这一时期中，非常严重地存在着某些国家工作人员为谋求个人的利益，违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权的现象。简单地说，就是以权谋私、权钱交易，这是国家工作人员腐败犯罪一个最突出、最本质的特征。所谓腐败犯罪，就是国家工作人员违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权，且一般是故意地实施带腐败性质的致使国家和人民利益遭受重大损失的应受刑罚惩罚的行为的总称。依此而言构成腐败犯罪的主体只能是国家工作人员，这些人员都是担任某一特定职务、掌握某种特定职权、履行某项特定职责的特殊主体，除此之外的一般主体，都不能构成腐败犯罪的主体。腐败犯罪的客体是复杂客体，即同时侵犯了两种或两种以上的社会关系。一般说来，腐败犯罪不仅侵犯了国家的公共管理职能、管理秩序，更重要的侵犯了国家公共职务和公共权力的廉洁性。如果不是这样，就不能认定为腐败犯罪，尽管是公职人员所为。腐败犯罪在客观方面，必须具备利用职务上的便利，实施了违反或偏离公共职责、私用或滥用公共职权而致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。如果没有实施这种犯罪行为，而是其他犯罪行为，则不构成腐败犯罪的客观要件。腐败犯罪在主观方面，一般是故意，也有少量的可能是过失，其犯罪的目的和动机主要具有贪利的性质。如在贪污罪中，行为人利用本人管理、经手公共财物的便利条件，侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法手段占有公共财物，这一非法占有公共财物的行为，无疑受行为人主观上的贪利目的和动机的驱使。因此，把“国家公职人员”作为腐败犯罪的主体，反映了腐败犯罪的本质特征和内在要求。

　　综上所述，笔者认为，“国家公职人员”这一概念的内涵是明确的，其外延也是比较容易确定的，有利于司法实践的适用，有利于惩治腐败犯罪。随着我国经济体制改革的发展，市场经济体制的逐步建立和完善，人事制度的改革有较大发展，政治体制改革正在逐步深入，在这种背景下，以“国家公职人员”取代“国家工作人员”作为国家工作人员的概念，应该说，时机已成熟。对此，笔者建议，在刑法典中摒弃“国家工作人员”的提法，同时，取消刑法分则中“国家机关工作人员”的概念，统一采用“国家公职人员”的提法。

　　随着政治体制改革的渐进，国家公务员制度得以真正完善和建立后，以“国家公务员”的概念取代“国家工作人员”的概念，这才是符合事物发展本质的科学定位。

　　第二节　国家工作人员概念的理论分析

　　一、关于国家工作人员的界定标准问题

　　以什么标准界定是否属于国家工作人员，实质上就是解决以什么样的类特征作为国家工作人员质的规定性的问题。这是研究国家工作人员概念首先必须解决的一个重要问题，刑法学界对此又一直极具争议，存在多种观点，归纳如下：

　　（一）身份说

　　身份说认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，国家工作人员应当具有特定的国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，如国家干部、国家公务员等。这是行为人从事公务的前提，否则，就不属于国家工作人员。

　　（二）公务说

　　公务说认为，认定行为人是否是国家工作人员的根本标准只能是从事公务，国家工作人员的本质特征是从事公务，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是其所从事的工作被认为属于依法从事公务，就应被视为国家工作人员。

　　（三）择衷说（或称统一说）

　　该说认为，认定国家工作人员必须把身份和公务有机地结合起来，两者不可偏废。还有学者认为，从辩证唯物主义观点看，国家工作人员的概念是本质特征与形式特征对立统一的产物，本质特征是从事公务，形式特征是在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式从事公务的身份，并认为身份与公务是相辅相成，二者不可或缺的关系。[23]

　　（四）财产说

　　财产说认为，在一些经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是国家工作人员实施的渎职犯罪，还是普通刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产，还是非国有财产，包括合资企业的财产，行为人的行为也不构成特定的犯罪，如贪污罪、挪用公款罪等。

　　在上述观点中，自1995年全国人大通过《关于惩治违反公司法犯罪的决定》至1997年修订刑法颁布期间，主要是“身份说” 与“公务说”之争，这在司法实践中，集中表现为“两高”在各自适用《关于惩治违反公司法犯罪的决定》的司法解释中采用了截然不同的观点。在1997年刑法修订后，不少学者又提出了“统一说”的观点。[24][25][26]

　　笔者认为，“身份说” 与“公务说”都各有可取之处，但从理论上和司法实践的实际情况看，片面强调身份和公务，单纯以身份或从事公务作为界定国家工作人员的标准，都失之偏颇。

　　“身份说”的合理之处主要表现为：（1）可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化。“身份说”在限定国家工作人员范围方面更为严格，能突出打击公职犯罪的重点。（2）“身份说”是以我国干部人事制度为背景。建国以来，我国始终以是否为国家干部来划分人的身份。人事制度改革虽有发展，但实质变化不大。因此，采用“身份说”作为判断标准，司法实践中认定比较简便。但从总体上看，“身份说”不符合修订刑法的立法精神，与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相符合，在实践上不具有合理性。首先，从我国刑事立法过程来看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。刑法修订时，持“身份说”的有关部门和专家一直主张将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员，[27]而这一观点没有被立法机关所采纳。其次，从我国政治、经济体制改革的现状看，社会主义市场经济体制的建立和完善是一渐进的过程，真正意义上的现代企业制度尚未完全建立，大多数国有公司、企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。此外，为有效地防止国有资产严重流失，对国有公司、企业中负有经营、管理责任的人员从严要求是必要和必须的。再次，从司法实践的判例看，“身份说”容易导致轻重错位。

　　“公务说”的优点在于比较适应当前预防和惩治公职犯罪的需要，但从实践看，容易造成国家工作人员范围的扩大，模糊对公职犯罪本质特征的认识。从理论上比较，“公务说”较“身份说”更进一步准确揭示了国家工作人员概念的内涵，更具科学性。但单纯以从事公务作为国家工作人员的唯一特征，并不能完整地解释国家工作人员的内涵，准确界定国家工作人员的概念。此外，现行刑法第93条规定也是将资格身份和从事公务结合起来认定“国家工作人员”的。

　　笔者认为，国家工作人员的界定标准应采用“统一说”。一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般来说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定性是事物外在的规定性，或称形式特征。国家工作人员的概念也应遵循质与量的对立统一的不变法则，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。事实上，身份和公务是构成国家工作人员的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。从理论上讲，国家工作人员应先具有一定的资格身份。这种资格身份，在我国干部制度和人事制度正处于改革渐进过程的背景下，不能片面地理解或强调为是仅指具有国家工作人员身份而言，它还包括依法取得从事公务的一种资格。而这种资格身份尽管有长期性的，有临时性的，其取得的方式也各异，如通过任命、聘任、委任、派出或者依据法律规定被选举、被任命或根据法律的规定而取得等，但都有一个客观存在和依法取得的问题。如果行为人根本不具有国家工作人员的身份，从事公务便无从说起。因此，身份是从事公务的资格，没有国家工作人员的身份，便没有资格去从事公务。而从事公务则是国家工作人员的本质属性，缺乏从事公务的实质要件，国家工作人员亦不复存在。可见，身份和公务作为界定国家工作人员概念的两大要素是相辅相成，密不可分的有机整体。从法律规定的层面看，我国刑法第93条的规定，也是将身份和公务融为一体的。在“国家机关工作人员”和三类准国家工作人员的规定中，均强调了一个共同的本质特征，即从事公务，但又对各类主体的资格身份作了一定的限制规定。[28]从国外立法规定看，一般也是采取将身份与公务结合起来界定公职人员。如德国刑法第11条规定，公职人员包括三类：1、官员或法官；2、具有其他公法意义上的职务关系的工作人员；3、其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。第2类中“具有其他公法意义上的职务关系”的表述，既是一种资格身份的要求，又反映该工作人员所履行的职务行为具有公务性。第3类中的“其他被聘用在官方或其他机构或受其委托”，就是指行为人的资格身份，同时明确“从事公务”的要求。俄罗斯刑法典给“公职人员”下的定义是，公职人员是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员。其中“国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权”同样是一种资格身份的要求，“行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能”即指从事公务。加拿大刑事法典对“公职”的规定是：包括：(a)政府中的公职或任命；(b)民事或军事任命；(c)公务部门中的职务或委聘；“官员”系指下列人员：(a)担任公职之人；或(b)受命执行公务之人。从中也不难看出身份与公务相结合的认定标准。

　　综上所述，笔者认为，资格身份是国家工作人员的形式特征，从事公务是国家工作人员的本质特征，界定国家工作人员的标准，既非“身份说”，也非“公务说”，应该将国家工作人员的形式特征与本质特征有机地结合起来考察。

　　二、国家工作人员的形式特征——“资格身份”的理解

　　从一般意义上讲，身份是指人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位，因而人人皆有其身份。所谓犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。如国家机关工作人员、军人、司法工作人员等等。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。国家工作人员是一种身份犯，而且属于法定身份，具有国家工作人员身份者总是由法律赋予一定的职责即权利和义务。例如，刑法把国家工作人员规定为受贿罪主体的特殊身份条件，决不是为了惩罚国家工作人员收受他人财物的任何行为，而只是为了惩罚与其职责相联系而违反其职责的收受他人财物的行为。[29]从以上结合身份犯有关概念对国家工作人员的理论分析，不难看出，国家工作人员应具备一定的身份特征。一定的职务身份就是一定职权和职责的体现，是行为人从事公务的前提条件，一个人之所以能进行公务活动，就是由其国家工作人员的身份所决定的。如果行为人没有法定的这种身份，只是由于偶然的原因实施了类似于国家工作人员实施的行为，则不属于国家工作人员。