在很长一段时间内，国家工作人员的身份被等同于具有国家干部身份，看行为人是否属于国家正式在编干部，最典型的是以1995年最高人民法院公布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》及之后在司法实践中适用的标准为代表。这种完全以有无干部“血统”来确定罪名，当然是不正确的。国家工作人员不等于国家干部，“干部”一词由来已久，早在革命战争年代，我们就把在党和人民军队以及革命根据地内担负一定公职的人员通称为“干部”。建国后，又一直沿用“干部”这个概念，形成了高度集中统一的干部人事管理体制和管理制度，在“官本位制”的影响下，人们所称的“干部”，实际上是个包罗万象的含义不清的概念。不仅包括党的机关工作人员，国家机关、行政机关、司法机关工作人员，还包括群众团体工作人员、企业、事业单位的管理人员和各种专业技术人员，等等。有些人虽然也称为干部，但并不是从事公务活动，例如，学校的教师队伍；从另一方面看，目前从事公务活动的人并不都是国家干部。因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份，不符合国家人事制度改革方向，也不符合目前的实际情况。[30]

　　国家工作人员的身份应该是一种法定身份，这种身份实际上也可以理解为是一种从事公务的资格，它既可以是依据法律任命的，也可以是根据法律选举的，或者是代表国家管理公共事务的职能机构依法授权或依法委派、委托的，并且有一定的档案材料或者文字记录证明。

　　我国刑法第93条规定国家工作人员的身份的取得方式有两种：一是依法取得。即依照有关法律、条例、章程，通过考试录用、上级任命、民主选举等方法产生。二是受委派而取得。除此之外，还有经法律、法规授权取得和依法受委托取得。例如，2000年9月最高人民法院通过的《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》规定：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”该批复中，未被公安机关正式录用的人之所以按国家工作人员论，关键在于受委托履行监管职责。

　　三、国家工作人员的本质特征——“从事公务”的理解

　　“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是构成国家工作人员的核心因素。如何正确理解刑法意义上的“从事公务”的含义和性质，是刑法中国家工作人员问题研究中的一个至关重要的方面。

　　（一）关于对“从事公务”理解的学术观点及司法实务部门观点的综述

　　1、刑法学界的观点

　　我国刑法学界一直对何为刑法意义上的“公务”或如何理解“从事公务”存在多种认识。具有代表性的观点归纳如下：

　　第一种观点认为，从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”[31]

　　第二种观点认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的行为。”[32]

　　第三种观点认为，从事公务是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。”[33]

　　第四种观点认为，从事公务是指“代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。”[34]

　　第一种观点，实质上将从事公务理解为在国有单位中履行组织、领导、监督、管理等职责，它强调的是职责，但这只是公务的表象特征之一，并没有完全反映公务活动的对象、性质。第二种观点，它强调公务活动是一种管理行为，但确定的对象范围过于宽泛，容易导致国家工作人员范围无限制扩大，也未能揭示公务活动的内涵。并且，对于司法实践基本不具操作性。第三种观点无法让人洞悉其界定公务活动的标准是什么？“依法履行职责的职务行为”并不能简单理解为履行公务，在私务活动中，也会存在同样的行为，如在私有企业中也存在担任管理职权的人履行管理职责的职务行为。第四种观点，相对较为科学，一是反映了公务活动的对象是管理公共事务；二是指出了公务具有代表国家性；三是指出了从事公务行为人履行职责体现的特征是“管理、组织、领导、监督”。但没有反映公务活动所体现的国家职能性，也没有对公务活动的行为主体要件给予相应地明确。

　　2、最高法院的观点

　　2002年6月，最高人民法院在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会，座谈会形成的共识整理为《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。《座谈会纪要》已由最高人民法院于2003年11月13日下发全国各级法院，供参照执行。《座谈会纪要》对理解刑法第93条所存在争议的主要问题作出了解释，司法机关的工作纪要在我国是没有法律效力的，但从法院的审判实践看，审判工作会议或座谈会性质的纪要形式上只是供司法实践参照执行，而事实上，在司法实践尤其是法院的审判实践中，这类性质的纪要起到了司法解释的作用。对于刑法中国家工作人员主体这样一个重要问题，事关对刑法总则第93条的正确理解与适用，本应由立法机关作出立法解释或由司法机关作出司法解释，但遗憾的是却采取了纪要的形式来对如此重要、复杂的问题统一认识，这也说明无论立法机关还是司法机关都认为以有效解释统一认识的条件还不成熟，从另一个侧面也反映座谈会上所形成的共识，有必要通过实践检验，并在理论上进一步完善。

　　《座谈会纪要》对于应如何理解“从事公务”明确为：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”该纪要，对“从事公务”的理解基本上综合了第一种和第二种观点。认为“公务”主要表现为两种形式并举例说明，显然是以是否涉及国有财产为标准而划分的，即“监督、管理国有财产的职务活动”一般是指在国有公司、企业中或被委派到非国有公司、企业中所从事的具有财产性质的公务，除此之外，均可归为“与职权相联系的公共事务”。这样划分的目的，显然是为了与刑法第93条的规定相适应。

　　笔者认为，不论是学界还是司法实务部门的观点，有的虽然具有一定的合理性，但总体上看，在实践中不易把握，可操作性不强，理论上也欠缺概念的完整性。

　　（二）对“从事公务”的正确理解

　　1、公务的概念和特征

　　要对“从事公务”有正确理解，首先应明白何谓“公务”？

　　刑法意义上的公务，概括地说，一般指国家公共事务。具体地说，就是指必须通过行使国家所赋予的管理性职能，为国家利益而完成的公共性事务。

　　公务具有国家权力性、公共管理性、职能性等特征。

　　第一，公务活动具有国家权力性。

　　公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。公务活动是代表国家而进行的，它是一种公共管理性质的行为，而不是代表个人或某个团体、集体的行为，它体现的是国家权力的公共性，即公务活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。从事公务在这个意义上就意味着履行一定的公共权力，肩负着一定的公共职责，行使一定的公共职权。

　　第二，公务活动具有公共管理性。

　　公共性是相对于集体事务、个人事务而言，集体组织、私人企业也有管理，但这种管理不属于公共管理。概括的说，公务活动是代表国家管理公共事务的行为，基于此，公务活动的目的最终是为了实现和维护国家利益，而国家利益的实质就是公共利益，这决定了公务行为的对象、内容具有公共性。为何说公务活动是一种管理性的活动呢？因为管理活动在由一种可能性转变为现实性的过程中，人是活的因素，没有具体行为人去实施，管理活动是无法实现的。由于国家对公共事务进行组织、领导、实施、监督，必须通过一定的方式将相应的权力赋予给具体的行为人去实现上述职能，因此，公务活动实质上是一种管理活动。国外刑法的立法例也体现了这一点，在意大利刑法中，“从事公务”是表述为“提供公共服务”。意大利刑法第第358条第2款，对“公共服务”的解释是：“上述公共服务应当理解为采用公共职能的形式加以调整的，但缺乏公共职能所包含的权力的活动，行使简单的指挥任务和提供单纯的物质劳作不在此范围之内。”[35]意大利刑法要求公务活动形式上体现国家对公共事务的管理职能，本质上这种管理职能是国家权力的体现。

　　第三，公务活动具有职能性。

　　既然公务活动是一种代表国家管理公共事务的管理性活动，这也决定了它又是一种国家职能活动。国家职能表现是多方面的，包括政治职能、行政职能、行政职能、经济职能等，各种职能要通过一定的职能机构的具体职能活动表现出来。因此，公务活动只能存在于代表国家对公共事务享有管理、组织、领导、监督等职权的职能机构中。在这些职能机构中，履行相应职能的具体行为人都是有一定的职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委派、委托而取得的，因而职务身份又是一定职权和职责的表现，是行为人公务活动的前提条件。这表明公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的，如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。

　　2、公务与劳务、职务、私务等概念的区分

　　要正确理解国家工作人员的依法从事公务的本质特征，必须严格划分公务活动与劳务活动、职务活动、私务活动之间的相互区别。劳务活动、职务活动、私务活动有各自的特点，与公务活动存在本质的不同。

　　劳务活动，是指直接从事具体的物质生产性、营业性、社会服务性的活动。劳务活动具有以下特点：[36]第一，劳务活动是从事生产经营、社会服务性质的劳动活动，它不具有国家权力性、公共管理性、职能性的特征。这是公务与劳务的本质区别。第二，劳务与所有制的性质无关。劳务活动不论是在国有性质的单位还是私有制的经济实体、集体经济组织都普遍存在。第三，劳务活动是一种职业活动，与管理公共事务没有直接关系。劳务主要是靠提供劳力来实现，是在管理者的组织、领导、监督和管理之下进行的，它不属于职务活动。从事劳务活动的人员，虽然因其在一定的岗位并承担一定的职业职责，从而可能经手一定的公共财物，如工人生产使用原材料、售票员经手票款等，但这是其从事生产经营或社会服务性劳动所需要的过手行为，而非从事对这些公共财物的管理性的职务活动。第四，劳务活动是一种职业责任的履行行为，而非职权行为。公务活动则体现了职权与职责的统一。最高法院《座谈会纪要》规定，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”无疑，审判机关的这一司法适用观点是正确的。第五，从事劳务的人员不是管理的主体，而是管理的客体。劳务活动不具有管理性质，与国家对公共事务实施管理的职能没有直接的联系。

　　所谓职务，在一般意义上是指职位所规定应该担任的工作。在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或团体执行一定的具有管理性质的事务。[37]由于公务活动代表的是国家，而职务活动不仅仅是代表国家，因此，职务活动的范围比公务要广泛。虽然两者都需要一定的法定权力和身份，但公务行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生的行为。非法实施的公务行为，侵害的客体是国家的管理职能，而非法实施的职务行为，其侵害的客体并不一定是国家的管理职能。如非国有公司人员利用职务便利受贿，破坏的是该公司的正常管理秩序，并非国家的管理职能。

　　私务活动，是指通常以个人名义，代表个人并为个人利益服务而进行的活动。私务活动具有以下特点：第一，私务活动既可以是管理性活动，但这种管理活动不具有公共性质，也可以是劳务性活动。第二，私务活动与所有制的性质没有直接关系。在国有单位、集体单位、个体、私营经济组织中，都存在私务活动。第三，私务活动与个人利益、个人目的紧密相联，以个人利益为服务中心，以实现个人目的为目标结果，以个人名义而进行。

　　通过上述分析，公务活动不同于劳务活动、职务活动、私务活动，它们相互之间的本质区别可以归纳如下：公务活动是一种具有公共管理性质的职能活动，是代表国家行使职权，其核心是代表国家管理公共事务。劳务活动只能是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动，不具有公共管理职能性，其核心是物质生产和社会性服务事务。职务活动与公务活动的本质区别在于，职务活动的范围比公务活动广泛，它不一定体现国家权力或国家权力派生的权力。私务活动与公务活动的根本区别在于，它的目的是为个人利益服务，其核心是私人个体事务。