3、公务的范围

　　公务包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、公共管理性、职能性的特点。而集体公务，是指集体单位、群众性组织中的公共事务。有人认为，从事公务是指对各种事务的组织、领导、监督、管理活动，既包括国家公务，也包括集体公务。[38]笔者认为，刑法意义上的公务不应包括集体公务，只能是国家公务。集体公务只是存在于集体单位或群众性组织之中，它所包含的公务内容仅仅是指在集体、组织范围内为具体的单位、组织的利益而进行管理的内部性质的公共事务，不具有国家权力性、公共管理性、国家职能性，显然与刑法意义上的公务在性质上存在本质区别。从加强对国家工作人员犯罪打击的角度出发，如果将集体公务包含进来，势必扩大和混淆国家工作人员的范围。对此，从立法的演变看，我国立法目前是主张不包括集体公务的。1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是将国家工作人员做了扩大解释，将集体经济组织工作人员或其他经手管理公共财物的人员包括在内。但1997修订刑法对此做了修改，将这部分人员从国家工作人员的范围中剔除出去，也即认为集体公务不属于刑法中从事公务的内容。

　　4、对“从事公务”的正确理解

　　综上所述，笔者认为，对国家工作人员的本质特征即“从事公务”的正确理解应该是：为管理国家公共事务，在代表国家管理公共事务的职能机构中，由依法被选举、任命或依法取得的而担任公共职务的人员，行使管理、组织、领导、监督等职能的活动。

　　在此，笔者需要特别说明的是，刑法第93条第2款将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”和“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”都以“国家工作人员”论。在最高法院的《座谈会纪要》中，“监督、管理国有财产的职务活动”被认为是从事公务的主要表现形式之一，并举例说明“国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”。纪要的这一规定显然是为了解释刑法第93条第2款的上述规定，无论是刑法的规定还是纪要的观点，都是以职务活动的行为对象是否涉及国有财产作为判断标准的。根据笔者理解“从事公务”所持的观点，笔者认为，从理论上讲，对于公司、企业、事业单位、社会团体，无论该单位的性质是国有，还是非国有，一般情况下，都不存在从事公务的职能。概括而言，在市场经济条件下，国有公司、企业等上述单位只能是作为平等的法人主体进入市场，基于国有财产的所有权与经营权相分离的理论，这类单位主体的经营管理活动只是体现了一个市场主体的自我管理职能，并不能体现国家管理经济职能。只有代表国家管理公共事务的职能机构依法授权或委托其行使相应的公务性职能时，在这类单位中才存在从事公务的可能。虽然1997刑法修订时，考虑到当时处于经济体制转轨时期，腐败犯罪、国有资产流失等现象都比较严重的存在，才做出了刑法第93条第2款这样过渡性的规定。但我们必须看到它在理论上的缺陷，而且，随着市场经济制度的建立和完善，应该在刑法中取消这一过渡性的立法。[39]

　　基于以上对国家工作人员基本特征的分析，笔者认为，刑法中的国家工作人员，是指依照法律被选举、任命或由代表国家管理公共事务的职能机构依法赋予而担任公共职务，行使公共职权，履行管理、组织、领导、监督等公共职责的人员。

　　第三章　国家工作人员范围的界定

　　第一节　国家工作人员的分类

　　一、国家工作人员的分类

　　总体上，国家工作人员应分为国家工作人员和以国家工作人员论两类。在紧紧把握国家工作人员概念的前提下，国家工作人员主要可分为以下几类：一是在国家机关中从事公务的人员；二是法律、法规授权从事公务的人员；三是受代表国家管理公共事务的职能机构委派从事公务的人员；四是受代表国家管理公共事务的职能机构委托从事公务的人员；五是其他依照法律从事公务的人员。

　　二、应保留刑法第93条确定的两个层次主体范围的立法选择

　　从我国刑法第93条的规定看，我国公职犯罪的主体分为两类，即“国家工作人员”和“以国家工作人员论”。从各国刑法的立法例看，大部分国家对国家工作人员确定多层次主体范围的立法选择。这样的立法选择是针对当前腐败犯罪的状况，适应反腐败形势的需要而做出的。

　　由于我国国家公务员制度尚未完全建立，人事制度改革还处于渐进过程之中，在政治、经济社会生活中，国家工作人员并非仅仅局限于国家机关中的公职人员，非国家工作人员实质上代表国家行使公共职权的情形仍然存在。近年来，在司法实践中遇到了一些新情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述人员虽然在形式上不属于真正意义上的国家工作人员，但实际是在行使国家工作人员的权力，代表国家从事公务。因此，现行刑法有必要对此予以调整，应仍然保留“以国家工作人员论”的立法模式。

　　三、建议取消刑法第93条第2款中“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定

　　从长远来看，当“小政府、大社会”模式以及一个公正、廉洁、高效的政府在中国建立后，继续将国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员与国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中工作的人员作为国家工作人员犯罪的主体，对打击腐败犯罪不利。

　　从改革的发展方向看，国有公司、企业，事业单位、人民团体中从事公务的人员不应属于国家工作人员。我国经济体制、政治体制改革的一个重要内容就是政企分开，改变以往国家对经济活动全面、直接干预的指令性计划经济模式；从而减少政府对经济的直接干预。而且建立社会主义市场经济制度的目标就是建立产权明晰，责权分明的现代企业制度。国有控股公司作为实现公有制与市场经济相结合及实现政企分开的有效途径，被认为是落实国有资产授权经营的重要组织形式，不论其实践中采取何种组建方式即或是对行业主管部门改组，或是将大型国有企业或企业集团中核心企业改建而成，或是对现有国有投资公司、信托投资公司改组调整组建而成，或是集中国有股权，组建国有资产产权经营化的控股公司，也不论其国有股达到多少方为实际控制，其根本性质均是成为在市场经济中享有独立法人财产权的企业法人，以其包含的国家授权国有资产在内的全部法人财产为基础承担市场风险，承担可能的民事责任，而完全摆脱其目前仍较为明显的行政性“翻牌公司”的特色。因而未来的国有公司应发展成为经营性的企业法人，而显然不能将在其内从事管理工作的人中列入国家工作人员的范围。

　　其次是事业单位。事业单位的概念是我国建国后在特定的历史时期下形成的，它是一个集合概念，类别多、情况复杂。20世纪80年代以前，事业单位以其公益性和非营利性为其主要特征。形式单一，主要由国家设立，实行国家全额拨款。80年代以后，事业单位在经济体制改革中发生了重大变化。组织形式上除由国家设立的和一部分集体设立的以外，出现了联营合资等类型的民办事业组织，经济内容上也有非营利的，营利的和一个单位内既有营利又有公益性的复杂交错的情况；由国家设立的事业单位其经费形式也出现了全额拨款，差额拨款和自收自支三种不同形式。尤其是进入90年代以来，国家推进了事业单位的改革，使原来大一统的国家设立的事业单位分化为全额、差额管理的事业单位和自收自支、企业化管理的事业单位；国家允许事业单位本身从事一定范围内的经营活动，也允许事业单位依法举办各种经营实体，取得一定收入弥补经费的不足。所以讲，事业单位在改革中已逐步脱离国家机关，成为相对独立的市场主体。1998年10月25日国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》，根据《条例》的规定，事业单位应当具备法人条件并依法申请事业单位法人登记（第3条、第6条），据此，可以认为，在1999年10月25日该《条例》生效之日起，我国所有的事业单位都必须是依法登记或备案的法人。

　　第三类是在人民团体中从事公务的人员。人民团体在我国是指“由于历史原因而形成的具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、全国妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。其情况较为特殊，而且很复杂。但在性质上讲，该类人民团体与1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体在性质上一样同属于社会团体法人。而且这些人民团体作为参加中国人民政治协商会议的组成部分，已构成了爱国统一战线组织的一部分。因而，在人民团体中从事的管理性工作与国家工作人员依法获得的国家管理职权活动相比，是有着较大区别的。

　　综上，笔者建议，取消刑法第93条第2款中“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”的规定，同时，进一步完善刑法分则中有关非国家工作人员的职务犯罪的规定，加大刑法对国家工作人员犯罪的刑罚力度，相信这对遏制日益严重的公职腐败犯罪有益，这既符合国家加强反腐败斗争的要求，又符合刑事法治的精神。

　　第二节　 国家工作人员范围的界定

　　一、在国家机关中从事公务的人员

　　界定这类主体范围的关键在于如何界定“代表国家管理公共事务的职能机构”，从我国目前的实际状况看，“代表国家管理公共事务的职能机构”主要还是国家机关。

　　关于国家机关的范围，对这一问题刑法学界存在争论，目前具有代表性的观点有：

　　第一种观点认为，国家机关就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。[40][41]

　　第二种观点认为，国家机关除了上述机关外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。[42]

　　第三种观点认为，国家机关除包括第二种观点所含机关外，一些名为总公司但实为国家行政部门的机构，也应属于国家机关。如石油天然气总公司、电力总公司等。[43]这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织派出在国家机关之外。至于那些名为总公司但视为国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。

　　最高法院《座谈会纪要》认为，刑法中所称的“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。并认为，根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为“国家机关工作人员”。

　　以上观点中，第二种观点和第三种观点扩大了国家机关的范围，笔者赞成第一种观点。《座谈会纪要》给“国家机关工作人员”所确定的外延范围应该是正确的，但它同时又提出“视为国家机关工作人员”的概念，笔者认为，这一提法欠妥。刑法第93条只有“以国家工作人员论”的概念，即可以认为是视为“国家工作人员”，并没有“视为国家机关工作人员”的提法，司法机关在指导司法实践的规范性文件做出超越立法的规定显然是不妥的。

　　在司法实践中界定国家机关的范围，必须基于现有法律的明确规定，即必须具有充分的法律依据。在语词意义上，国家机关是指：“行使国家权力，管理国家事务的机关，包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”在我国宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用国家机构的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民主自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。笔者认为，根据这些规定所设立的机构就是国家机关。由于宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，因此，第一种观点是具有充分的法律依据的。