基于以上分析，笔者认为，
刑法在将来修改时，应该将“受委托从事公务人员”作为以国家工作人员论的一类人员单独予以规定。
五、其他依照法律从事公务的人员
1997修订
刑法第
93条第2款对“其他依照法律从事公务的人员”做出规定后，由于这一规定的概括性，导致理论与实践中的认识比较混乱。目前存在以下几种较有代表性的观点：
（1）认为此类人员是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”[46]
（2）这类人员包括中国共产党的基层组织的工作人员。基层群众自治组织中依照法律从事公务的人员；各级人民代表大会代表，各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员，由法律、法规授权行使行政管理权的组织的人员，以及受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员。[47]
（3）认为这类人员指除国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员以外的，其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表及其常务委员会委员等。[48]
（4）认为从农村村民委员会和城市居民委员会作为基层群众性自治组织的性质及其所从事的事务只是一种集体事务的情况出发，村民委员会和居民委员会的成员无论如何都不能以国家工作人员论。同时还认为，党务人员应当视为“国家机关工作人员”，而不应视为“以国家工作人员论”的人员。该观点主张，所谓“其他依照法律从事公务的人员”，应当是指受委托在国家机关。国有公司、企业、事业单位、人民团体中，依法从事组织、监督、管理工作的人员。该主张强调了四个条件，即必须从事公务、必须在国有单位中从事公务、必须是受委托从事公务、必须是依法从事公务。据此，其他依法从事公务的人员包括各级人民代表大会代表、人民陪审员、受委托在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。[49]
（5）最高法院《座谈会纪要》认为，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；④其他由法律授权从事公务的人员。
上述几种观点，虽不乏合理之处，但都存在问题，关键是对如何理解“其他依照法律”没有做深入分析，仅仅从外延上进行相应的列举，必然导致对这一类型的主体的判断标准不明确。
刑法将“其他依照法律从事公务的人员”作为“以国家工作人员论”的一个类型，显然是与国家工作人员的概念相区分的，严格意义上的国家工作人员本质上也是依照法律从事公务，
刑法之所以将这类主体规定为准国家工作人员，是因为这类人员虽不具备国家工作人员的身份特征，或者说这类人员不在“代表国家管理公共事务的职能机构”中担任职务，不是当然的国家工作人员，但其从事公务又有法律上的依据，在一定情况下代表国家行使国家管理职能，故必须作为国家工作人员来由
刑法调整。因此，笔者认为，刑法典这一概括性的规定，实际上是认定“以国家工作人员论”的人员的基本标准，正确理解这一规定在理论与实践上均有十分重要的意义。
在界定其他依照法律从事公务的人员时，也必须紧紧抓住国家工作人员的两个基本特征，即从事公务和从事公务的身份资格。只要这些人员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能，并且其非正常的公务活动会破坏到国家管理职能，就属于从事公务。从“其他依照法律从事公务的人员”获得从事公务的身份资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、因法律、法规授权而从事公务。法定的从事公务，是取得从事公务的资格，是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命或是考核录用等，需要注意的是，国家工作人员取得从事公务身份资格的依据也是法定的从事公务，但其他依照法律从事公务的人员与前者的区别在于，行为人未在“代表国家管理公共事务的职能机构”担任公共职务。因法律、法规授权而从事公务，是指行为人基于法律、行政法规授权行使管理职权。
综上，笔者认为，所谓“依照法律”，是指从事公务活动必须具有法律依据。由于“其他依照法律从事公务的人员”是一个概括性的规定，在理论上欲穷尽其外延范围确有一定难度，笔者欲就司法实践中对几类具体人员的认定问题加以探讨。
1、村民委员会、居民委员会（简称“两委”人员）的成员的认定
关于“两委”人员是否属于其他依照法律从事公务的准国家工作人员，一直存在激烈的争论。主要有肯定说、否定说、折衷说三种不同的意见。肯定说认为，“两委”人员是依法选举产生，并经上级批准才能任命，他们所从事的是公务活动，其行为具有管理性质，他们利用职务之便，侵占的公共财产，应属于其他依照法律从事公务的人员。[50]否定说认为，“两委”人员虽然是依法产生，但依法产生与依法从事公务活动是两个概念，不能同等替代。村委会、居委会是群众性自治组织，不是一级行政组织，且村委会从事的活动是自治性事务。国家工作人员从事的只能是国家公务，而“两委”人员从事的是集体公务。因此，“两委”人员不能视为国家工作人员。[51]折衷说认为，对于“两委”人员是否为国家工作人员，不能一概而论，应当根据“两委”人员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。如果“两委”人员受委托，代表国家从事一定的行政管理事务，就应视为国家工作人员。
否定说的观点仅仅注意到村委会、居委会非行政组织的性质，“两委”人员从事的是集体公务而非国家公务，但忽视了在目前国情下，村委会、居委会仍然存在受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务的现实。肯定说的观点，在实践中极易混淆公职犯罪与职务犯罪的界限，未能准确把握从事公务的内涵。笔者基本同意折衷说的观点。笔者认为，关于村委会、居委会的成员能否认定为国家工作人员，由于该类组织性质的特殊性，所承担的管理工作内容的复杂性，不可作出简单的判断，应当具体问题具体分析。我国宪法规定，村委会、居委会是基层群众性自治性组织，而非我国的一级行政机关，其职责主要是管理与村民、居民有关的集体性事务。但是，从村委会、居委会的历史发展和现实状况看，村委会、居委会还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策、代行一些行政管理事务。因此，不能简单地从村委会、居委会的组织性质及其成员的身份来判断。具体而言，如果其从事的仅是本集体组织的事务，如管理村中或者社会居民的集体财产，就不能以国家工作人员论，但如果其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务（如代征、代缴税款、管理计划生育、发放救灾、救济款物等），在这种情况下，其实际上依法受委托在从事公务，对其应视为
刑法第
93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。
2、中国共产党机关人员、政协机关人员的认定
笔者认为，这类人员应属于“其他依照法律从事公务的人员”。
宪法既然没有将政党机关规定为国家机构，政党机关也就没有属于国家机关的法律依据。而且，在
宪法中，国家机关和政党、社会团体、企事业单位都是相并列规定的，它们各自均具有自身的独立性和不可交叉与混同性。从性质上看，尽管中国共产党是执政党，在我国的政治、经济、社会生活各个领域中发挥着领导作用，但毕竟还是一个政党，而不是国家机构，这也是符合各国执政党的执政规则的。中国人民政治协商会议性质上是一个参政、议政的组织，主要有各民主党派、无党派人士组成，只具有参政、议政权，也不应属于国家机关。从执政程序和参政程序上看，中国共产党都是通过向国家权力机关及政府机构提出建议的程序与方式来实现党对各项工作的领导；而政协主要是通过提出“参政议案”来具体实现参政过程与参政目的，没有具体的执政任务和法定程序。从党的领导发挥的实际作用看，大都采取的是通过派遣党的骨干力量到权力机关、行政机关、司法机关及军事机构任职的办法，来实现党的具体领导内容，这种发挥领导实际作用的方式决定着党的机关并不是国家机关，也不需要是国家机关，随着国家政治、经济、司法体制改革的进一步完善，这种实际作用的发挥将日趋突出。从执政的实际内容及法律的规定与操作上看，具体的执政内容不是由党的自身机关实现的，而是通过具体的权力机关、行政机关、司法机关及军队实现的，即“党政分开”。
虽然中国共产党机关、政协机关不能属于国家机关，但是，考虑到中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置，尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系，对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。因此，在上述机关中参与对某一区域的党或者政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，具体是指乡（镇）以上的中国共产党机关、政协机关担任党内领导职务的人员，应该作为国家工作人员对待。[52]但不能以此就认为这些人员当然就属于国家工作人员。笔者认为，
刑法应该将“在中国共产党机关、政协机关从事公务的人员”列入以国家工作人员论的范围，考虑到我国政治体制的现状，将其划为“其他依照法律从事公务的人员”较为适宜。
3、关于仲裁员的认定
在国外刑事立法例中，如日本、德国、韩国及我国台湾地区，都将仲裁人员与公务员并列为受贿罪等犯罪的犯罪主体。我国刑法典及相关司法解释对此未做出任何规定。仲裁同法律判决一样，具有法律效力。不可否认，仲裁员在仲裁过程中也会发生受贿行为，仲裁员可以构成受贿罪主体。有人认为，可以考虑将仲裁员划为“其他依照法律从事公务的人员”的范围。笔者不敢苟同。我们看一个人是否能构成国家工作人员及准国家工作人员，主要看此人的行为是否具有公务性、国家权力性、管理性。那么我国的仲裁委员会及仲裁员到底是什么性质呢？《
中华人民共和国仲裁法》第
14条、第
15条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。中国仲裁协会是社会团体法人，仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。”因此仲裁委员会是社会团体组织，而仲裁员的构成则必须符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并且有高级职称或者具有同等专业水平的。而由于社会团体法人是由自然人或法人自愿组织，从事社会公益事业、文学艺术活动、学术研究、宗教等活动的各类法人，这个组织，既不是国家机关，也不是国有公司、企业、事业单位、人民团体。但仲裁委员会从民法上讲确实是社会团体法人，是民间机构，纯粹从仲裁委员会这个角度讲，它是由人民政府组织有关部门和商会及前述有关人员组成的，因此，讲仲裁行为是公务行为是不太科学的。[53]仲裁员并不具备国家工作人员的身份特征和从事公务的特征。但仲裁委作出的裁决却具有法律效力，最起码也具有准司法效力。鉴于国际上通行的做法及仲裁法律效力的实际性，考虑到仲裁员这一主体的特殊性，在将来修订
刑法时，可以在
刑法分则中将仲裁员与国家工作人员并列为受贿罪等犯罪的主体，是较为可行的。
结 论
综上所述，笔者建议，在刑法典中将国家工作人员的概念确定为“国家公职人员”，取消“国家工作人员”、“国家机关工作人员”的提法，统一概念。
刑法第
93条第1款应修改为：“本法所称的国家公职人员，是指依照法律被选举、任命或由代表国家管理公共事务的职能机构依法赋予而担任公共职务，行使公共职权，履行管理、组织、领导、监督等公共职责的人员。”；
刑法第
93条第2款修改为：“法律、法规授权从事公务的人员，受代表国家管理公共事务的职能机构委派或委托从事公务的人员；以及其他依照法律从事公务的人员，以国家公职人员论。”同时，可以考虑增加第3款，对“从事公务”给予立法明确，即“为管理国家公共事务，在代表国家管理公共事务的职能机构中，由依法被选举、任命或依法取得的而担任公共职务的人员，行使管理、组织、领导、监督等职能的活动。”
【作者简介】
龚文兵，江西省南昌市西湖区人民法院任职。
【注释】阿耳宾.埃斯尔.二十世纪最后十年里德国刑法的发展.徐军译,法学家,1998,(6):118.
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