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论著作权合理使用制度的适用范围

  

  无论是“商业性利用”还是“转化性利用”,皆不是合理使用的绝对判断标准,因为二者的本质,都是防止利用行为在经济上损害著作权人创作与传播的诱因。在适用“正外部性”型市场失灵产生的合理使用时,虽然公共利益被作为重要的考量标准,但其仍然受限于对著作权人经济利益的保护。首先,基于公共利益的利用行为应具有“非营利性”,非营利性意味着对利用行为范围的限制,使该利用行为不会在著作权市场上与原著作权人展开竞争;其次,如果有助于公共利益的利用行为具有营利性,那么其必须同时符合“转化性利用”要件,转化性利用意味着通过利用行为产生具有区分性的新作品,同样避免了损害原作品的著作权市场份额。所以,判定合理使用适用范围的公共利益标准和转化性利用要素,都必须建立在著作权人的经济收益不会遭受重大损失的前提上。


  

  四、市场失灵与交易成本:合理使用的适用范围变更


  

  传播技术的发展给市场失灵带来了新的变化,从一方面看,新技术消除了部分市场失灵,解决了许多因交易成本过高而产生的交易不能问题;从另一方面看,新技术也增加了著作权人实施权利的成本,未经许可的利用给著作权人带来的经济损失更大。有鉴于此,著作权人开始通过技术措施来限制使用者对作品的接触。所谓技术措施,是指著作权人为控制其作品的被接触、复制或传输,而以有效技术手段实施的保护措施。[38]法律对技术措施的保护,相当于赋予了著作权人一项排他性的“接触权”,使著作权人能够控制使用者如何接触和使用作品。[39]虽然技术措施旨在防止他人利用新技术侵害著作权,但客观上也限制了使用者的自由。Lessig教授即指出,数字技术并未给著作权制度带来多于传统的冲击,相反,权利人所拥有的保护手段却在技术措施的帮助下日益加强。以往由于技术手段的限制,私人无法独立于著作权之外来控制作品,权利人只能在法律规定的范围内获得保护。新技术手段使权利人得到了超越传统著作权法的控制能力,许多不经意的行为都可能触犯著作权法,使用者所拥有的自由度甚至远低于网络时代之前。[40]


  

  如何在技术措施的保护下适用合理使用,成为各界关注的问题。许多学者担心,著作财产权以及对技术措施保护的过度扩张,会缩小合理使用的适用范围,最终影响信息的自由传播。始于2004年的Google图书馆计划,即充分地体现了合理使用与权利扩张之间的矛盾。Google图书馆计划旨在与世界各地的大学图书馆合作,全面扫描图书馆藏书。[41]虽然Google保证,对仍处于著作权保护期间的图书,只能通过搜索得到一些片段,而且采取一种选择性退出机制(opt-out),如果著作权人不同意Google扫描其作品,在书面通知Google后,Google会停止对该作品的扫描。然而,著作权人并不认可这种机制,认为Google图书馆计划是对著作权的侵犯,相反,Google则认为这种行为属于合理使用。虽然著作权人与Google之间暂时达成了和解协议,但作品大规模使用的技术可能性与法律排他性之间的矛盾并未解决。


  

  具体而言,上述矛盾主要体现于以下两个问题:第一,合理使用能否扩张。当技术措施成为可能后,接触作品的行为日益获得重视,合理使用一直是在使用作品的环节发挥作用,而当法律开始保护“禁止接触”的技术措施时,合理使用是否能够同时扩张,将合理接触(fair access)纳入其中。第二,合理使用能否转化。随着技术措施与“权利管理信息”(rights management information)的发达,著作权人能以较低的成本追踪利用作品的方式、数量与时间,合理使用所依赖的市场失灵已不明显,这时是否转以有偿的“付费使用”(fared use)代替免费的“合理使用”,建立一个“计次付费”(Pay-Per-Use)的著作权市场,[42]一方面维持使用者在法定条件下自由利用作品的特权,以发挥数字时代的技术优势,另一方面又能补偿权利人,可防止大规模利用对权利人创作与传播诱因的影响。


  

  合理使用(fair use)与合理接触(fair access)


  

  接触是任何利用行为的前提,权利人为阻止合理使用的发生,可以通过技术措施直接禁止使用者接触作品,所以有学者主张,在“合理使用”之上创设“合理接触”,以限制权利人基于技术措施的控制力。[43]美国国会的部分议员在相关报告中也无不担心地指出,技术措施会使合理使用制度无适用之余地;[44]Samuelson教授则建议,法院应该区分对待“实现非法接触的规避行为”与“不会引起侵权之诉的规避行为”。[45]可以说,对“合理接触”的强调,就是主张对技术措施的限制,以保证使用者能够有机会接触作品。


  

  立法机关虽未全盘接受上述意见,但鉴于来自使用者利益集团的压力,还是在DMCA中体现了对技术措施的限制。第一,在第1203条(b)(1)中,禁止地方法院对言论自由与新闻评论加以限制,使DMCA符合宪法表达自由条款的规定;第二,在第1202条中,DMCA也专门规定了保护使用者隐私权的规定;第三,在第1201条(a) (1)的(B)至(D)中建构了一项具有延续性的立法机制,使国会图书馆享有一种权力,让使用者在法定条件下合法规避技术措施;第四,国会制定了第1201条的(c)(1)、(2),作为“保留条款”(the Savings Clause),以保证著作权法中的相关权利、救济、限制或侵害著作权的抗辩,包括合理使用等,皆不因技术措施的相关规定而受影响,同时,任何技术、产品、服务、设备、组件或其零件,与其侵害著作权相关的替代责任或帮助侵权,也不因技术措施的相关规定而扩大或降低;第五,第1201条的(d)至(J)还规定了六项反规避条款的法定例外,分别在非营利性图书馆、反向工程与未成年人保护等领域允许规避技术措施的行为。



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