二、行政自由裁量权司法审查的理论基础
行政自由裁量权实际上是某种意义上的人治，法治社会之所以允许它的存在，在于它能弥补法治的不足。法治有着统一、稳定、可预测的特点，同时也有僵化、灵活性差的缺点。法治能够满足最大限度的形式公正，但形式公正与实质公正之间存在某些差异。为赋予法治某些灵活性，争取形式公正与实质公正的统一，有必要发挥人的主动性与创造性，要求执法者根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的，[5]因此自由裁量权是法治社会所必不可少的。法治并不要求消灭行政自由裁量权，而是应当控制它的行使。[6]问题在于分权体制下，法院不能干预属于行政权组成部分的自由裁量权，那么法院对其进行司法审查的理论基础又是什么？
1.越权无效原则
越权无效原则是法治的根本要求，最早由英国人提出。英国是议会主权国家，议会由选民产生，内阁由议会多数党议员组成，因此议会在很大程度上由内阁控制。议会倾向于授予行政机关内容宽泛的，甚至是不受限制的自由裁量权。作为没有民意基础的法院，它既不能干预行政权，又要对行政权进行控制以保障人民权利，于是就采用审查而不干预的方法，其依据是法治原则下的越权无效原则。法院认为，为公共目的而授予的权力类似于信托，而不是无条件的授予。所有的权力均受法律限制，并且法院应确定那些限制。行政自由裁量权作为行政权的组成部分，根据分权原则法院不能干预。但是，一旦行政机关的行为超越了行政自由裁量权的范围，就构成越权，法院有权审查。因此，法院的着眼点在于审查行政自由裁量权是否在法定范围之内行使。
2.实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分
议会由于种种原因，有时会授予行政机关过于宽泛的权力。这些权力有时似乎是绝对的和不受限制的。在分权体制下，法院又不能干预法定的行政权。针对这一情况，法院编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定目的应合理、善意而且仅为正当目的行使。[7]此即合理性原则的由来。法院认为议会的权力同样是有限的，它不能有授权不合理行为的意图。借此提出实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区别。也就是说，表面上看法律规范明确给出了行政自由裁量权的范围，但裁量性规则经常有客观的附属规则。从形式上看，法律制度中的裁量性规则比行政机关实际上享有的裁量权多。[8]一般认为法律由规范、原则和政策组成，规范背后有着一系列原则在支配。行政自由裁量权的行使不仅要受具体规则的约束，而且也要受到原则和政策的规范。就三者关系来看，德沃金认为原则的效力高于规范。[9]波斯纳更指出：政策是规则的基础，如果运用规则不考虑具体纠纷的具体情况，这些社会政策将无法完美地实现。[10]法律明示的行政自由裁量权权限是行政机关在不同情况下所能够行使的权力的最大范围。就具体个案而言，行政机关的自由裁量权还受到法律授权的目的、法律的意图以及法律的原则的规范，甚至还要考虑到政策的影响。而且行政机关的行为还必须是一个正常理智的普通人所认可的合理行为。这个范围可以认为是该个案中可被接受的行政权合理运行的最低要求。法院的任务在于审查在特定个案中行政机关所行使的权力是否超越了该个案所能够允许的行政自由裁量权的权限范围。由此构建了行政自由裁量权司法审查的理论基础。
相比较而言，美国建立针对行政自由裁量权的司法审查制度要容易得多。在英国，戴雪的议会主权理论依然占主导地位。而美国是一个典型的分权国家，议会和法院一样都倾向于限制行政自由裁量权。它有一部成文
宪法，有权利法案，有自马伯里诉麦迪逊案建立起来的违宪审查制度，这使得国会立法时必须考虑法院通过判例所建立起来的一整套限制行政自由裁量权的规则。议会通过立法在授予行政自由裁量权的同时也对权力的行使规定一些标准。这使得法院在审查自由裁量行政行为时所承受的社会压力要小得多。[11]但法院对行政自由裁量权进行司法审查的理论基础依然是越权无效原则和实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分。美国联邦行政程序法规定：法院可以对行政行为进行审查，但司法审查不适用法律授予行政机关自由裁量权的行为。[12]由此可见，美国联邦行政程序法规定的对行政权的司法审查是越权审查。该法同时又规定，“专横、任性、滥用自由裁量权”的行政行为不合法，法院将撤销它。[13]表面上看这两条规范之间存在矛盾，但是，由于它建立在实质行政自由裁量权与形式行政自由裁量权权限的区分这一理论基础之上，因而两条规范之间并不存在冲突。尽管在审查自由裁量行政行为时，法院使用越权与滥用职权这两个不同的标准。[14]
