在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年 11月通过，2003年12月、2006年12月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过 网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行 为人的共同侵权责任；二是规定了网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或 者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。 2006年7月，《信息网络传播权保护条例》正式实施，以立法形式首次明确了网络信息服务中的第三方责任，即间接责任。该条例借鉴美国DMCA的有关做法，分别规定了自动接入及 自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》只规定了 共同侵权行为的帮助侵权责任，而未涉及特殊侵权行为的替代责任。有学者认为，我国《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”，是侵权责任中的特殊责任形态，主要 规定的是对人的替代责任，其中网络侵权责任，在网络服务提供者承担责任的形态上，也是替代责任。[21]笔者认为，网络服务提供者对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一 种间接侵权行为人负责的特殊责任形态，但并不是替代责任。对此，应作出共同侵权责任的法律解释，这是因为：1）网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。网 络服务提供者无论是违反“通知--删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；[22]还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，[23]都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应 是责任人以外的加害人。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为；2）网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。而替代责任不同，责任人与加害人之间表现为隶 属、雇佣、监护、代理等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，但由于特定的间接联系产生了替代责任；3）网络服务提供者在网络侵权 中，与加害人亦为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者的间 接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。

　　二、过错责任及其认定：网络服务提供者侵权责任的归责原则

　　著作权侵权理论的发展表明：法律必须寻求著作权保护与技术创新之间的“平衡点”。在网络著作权时代，立法者创设了“信息网络传播权”，赋予了权利人对其作品在网络 传播技术下的专有权利。这即是著作权的扩张；同时，立法者从未放弃“技术中立”立场，允许网络技术的实质性非侵权使用。这即是著作权的限制。为技术提供者设定“安全阀 ”或“避风港”，即是为技术产品和服务的提供者确定合理的责任边界。在传统著作权立法中，诸如合理使用、法定使用等多从“作品使用”的角度去规制，以此作为侵权使用的 例外；而在网络著作权立法中，认定网络服务提供者的主观过错，则采取“通知-删除”规则，较多从“技术措施”角度来判断。无论是美国DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立 了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。

　　归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定 责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据， 只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。[25]关于网络服务提供者的侵权赔偿责任，国外立法例曾采取过两种模式：一是无过错责 任。即网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有 过错，都要承担责任。[26]二是过错责任。即网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。[27]在互联网发展早期 ，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张。目前，世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且 明文规定了一些责任限制条款。