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中国内地与香港特区刑法中正当防卫概念之比较研究

  

  2.内地刑事立法和刑法理论中的正当防卫概念是防卫意图与防卫行为的统一。正当防卫行为在客观上造成了一定的人身或者财产的损害,似乎具有犯罪的外观,但是,内地刑法中的正当防卫概念在承认正当防卫行为所具有的防卫性的同时,强调防卫人在主观上还必须具有防卫的意图。所谓防卫意图,是指防卫人意识到正在进行的不法侵害,并积极加以反击,以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的一种心理态度。显然,防卫意图这种希望造成不法侵害人的人身或者财产的损害结果以保护合法权益的心理态度,有别于希望危害社会结果发生的犯罪故意。防卫意图与防卫行为的统一,是内地刑法正当防卫概念的鲜明特色。而香港刑法中的正当防卫概念则将正当防卫视为防卫人在紧急情况下,出于本能实施的“条件反射”行为。这种行为本来应当属于不法行为,只是因为在当时的紧急情况下,行为人别无选择,因而正当防卫行为阻却违法,防卫人可以进行合法辩护。可见,尽管两地的刑法对于正当防卫都不予以处罚,但对正当防卫不负刑事责任的原因,两地却存在着不同的认识。在内地刑法中,正当防卫不负刑事责任是因为防卫意图与防卫行为的统一使得正当防卫不具备犯罪构成;而香港刑法中正当防卫行为不负刑事责任的原因是因为这种行为是一种迫不得已的本能反应,实则仍是一种不法行为。这也正是内地刑法鼓励公民积极进行正当防卫,而香港刑法对正当防卫持一种限制态度的一个重要原因。


  

  3.内地刑法关于正当防卫概念的界定是社会政治评价和法律评价的统一,而香港刑法中的正当防卫概念则只有纯粹的法律意义。内地刑法理论认为,正当防卫首先是一种积极的社会行为。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此,正当防卫主观上没有恶性,客观上没有社会危害性,这是内地刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。同时,正当防卫还是一种法律行为。正当防卫之所以不负刑事责任,是因为正当防卫不具备犯罪构成,没有刑事违法性,这是内地刑法对正当防卫的肯定的法律评价。与内地刑法不同的是,香港刑法中的正当防卫概念却将正当防卫行为视为一种单纯的法律行为,认为正当防卫是在紧急情况下为使合法权益免遭不法侵害而许可公民实施的一种自救行为,是不得已而为之,这就难免使得香港刑法中的正当防卫理论流于肤浅。



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