2.无过错责任原则的适用可能。前已述及,在对代言人侵权责任进行归责时,一般的过错原则并不能对受害的消费者提供实质意义上的救济。如果考虑适用过错推定原则,使举证责任倒置,让产品代言人证明其是否尽到注意义务,受害人的举证责任无疑会有所减轻。但是如果再作进一步的思考便会发现,即使采用过错推定,对受害消费者提供的“实质意义性救济”也并不具有更高的“实质意义”。在诉讼中,代言人实际上很容易举证证明其已经尽到了相关的注意义务,尽管我们可能对这些证据的真实度表示怀疑,但我们并没有任何拒绝相信的确切理由。这样一来,代言人通过举证很容易免责,受害者的诉求将依然落空。
无过错责任原则确立于19世纪中后期。由于该原则的适用突破了对行为人过错的考量,只关注救济的实现,因此,在无过错责任的归责原则之下,民事责任所要解决的只是责任的承担问题,即由谁来承担责任,而不是为什么应由谁来承担责任[14]。这是立法在特殊情形下所作的一种特殊的价值选择。无过错责任原则适用情形的特点有两方面:其一,这些行为对于人类自身来讲,都是具有高度危险性的,行为的存在即意味着损害发生有极大的可能性。其二,就加害人与受害人的经济地位相比较,加害人处于相对优势的地位[15]。笔者认为,就明星等个人的产品代言行为来看,其具备这两方面的特点:
首先,现代工业社会,在商品上利用名人推广的做法已经成为广告经营业和商品推销业的一个持久性的特征[16],这使得“人格的商业利用”成为日常生活中不可避免的现象。对消费者来说,明星代言人的推荐无疑具有巨大吸引力,尤其是在一个成熟度不够高、信息不对称的中国市场里,我们无法奢求消费者的购买情绪始终如一地为理性所控制。但代言人终究不是产品的生产者,其无法控制产品缺陷的发生,就好像在三鹿事件中,代言人即使对产品进行过认真审查,也无法获知产品的缺陷所在。这使得明星一旦选择代言便将自己置于某种风险的承受之中。这种风险源自于其所代言的制造商主观善恶的不确定性。如果制造商基于不法牟利的目的制造并宣传商品,这将构成对消费者的高度危险(尤其是诸如食品、药品之类与人们的生命健康休戚相关的产品),而代言人具有很强吸引力的推荐使得这种高度危险更容易更经常的发生[17]。在此意义上,产品代言有一种潜在高度危险性存在。中央政府及各地采取措施禁止明星代言某些广告的作法也充分反映出这一点[18]。其次,与受害消费者的经济地位相比较,显然明星之类的代言人处于相对优势。再考虑到明星代言人动辄高达六七位数的代言费,对其代言责任的承担适用无过错责任原则似乎并不为过。最后,应当指出,代言人连带责任的规定只是为受害人多提供了一种寻求救济的途径,并非使受害人获得双重赔偿。可能在更多的层面上,该制度的规定,是为了规范明星等人的代言行为,使其在从事广告代言行为时更加注意、更加谨慎、更有责任心,以此来扭转对代言行为不加法律规制从而造成的明星代言虚假广告层出不穷的现状。因此,在代言人连带责任的问题上,侵权法的功能在体现“救济”的同时,更多地体现为“预防”。所以,很重要的一点是,从法律政策的角度说,这样的规定显然更有利于保护受害的消费者;也会迫使演艺明星更加约束自己的行为