3.产品代言人的追偿权。笔者认为,在不存在共同故意的情况下,代言人有向制造商进行追偿的权利。就代言人与消费者来说,代言人非因故意而未尽到相应的注意义务足以让其同制造商承担连带的责任;但就代言人与制造商的内部而言,存在责任的终局承担者,说到底消费者的损害是由于制造商的缺陷产品所造成的。因此,在代言人非因故意而就受害人的损害承担了全部或部分责任之后,其仍然可以向制造商进行追偿。在这种情况下,代言人与制造商的连带责任属于一种不真正连带。
(二)构建严格的产品代言人侵权责任的意义
其一,加强对受害人的保护。构建产品代言人的侵权责任无疑为受害的消费者提供了更多的救济途径,充分体现了侵权法的救济功能。从理论上讲,“三鹿门”中的明星代言人存在承担侵权责任的可能性。但基于三鹿事件的特殊性而产生的问题是,“奶粉中是否含有三聚氰氨”属于明星代言前应尽的注意义务吗?按照一种合理的判断注意义务的标准,即注意义务“是加害人能够意识到的和能够履行的”[19]。那么,判断“是否含有三聚氰氨”不应属于代言明星的注意义务,因为这是一个相当专业的问题,常人根本无法判断“奶粉中是否含有三聚氰氨”,明星也是不具有相关专业背景的常人,要求其判断“奶粉中是否含有三聚氰氨”显然超出其能力范围。如果依据《民法通则》及最高院司法解释对于共同侵权的规定来对三鹿明星的侵权责任进行追究,按照过错责任归责原则的要求,受害人必须在诉讼中证明三鹿明星代言人与制造商存在主观的共同故意或者证明三鹿明星有违反注意义务的情况。但不管是哪种情况,受害人都很难对此进行举证。所以,在现行的立法状况下,很难讲三鹿明星代言人有任何实际的侵权责任的承担。进一步讲,类似的追究代言人侵权责任的案件在诉讼中都存在同样尴尬的局面,代言人的侵权责任只能存在于理论的探讨之中。构建严格的产品代言人侵权责任,将为实践中的突破创造前提。
其二,强化产品代言行为的必要规范和限制。从现实的社会生活来看,大量明星代言的虚假广告的存在,消费者权益受到不同程度的侵害已是一个不争的事实。据中国消费者协会统计,仅2006年上半年,全国消协系统受理的名人涉嫌虚假违法广告的投诉多达5483件[20]。而欠缺法律的规制无疑是明星代言虚假广告现象层出不穷的重要原因。从这个意义上来说,构建严格的代言人侵权责任有助于对明星代言行为进行必要的规制,对虚假广告代言进行预防,这体现了侵权责任法的预防功能。
其三,丰富侵权责任理论和裁判规则。在起草侵权责任法时,首先面临的即是如何构建侵权行为法的体系。这既涉及到过错侵权行为与无过错侵权行为之间的界定与协调,也涉及到侵权行为的一般法与其他法律(如本文所涉及的《广告法》、《食品安全法》)的协调。在过错侵权方面要处理好一般侵权行为的一般条款、责任构成和类型构建等重大理论问题;在特殊侵权中则需谨慎妥善、科学合理地划分出与过失侵权相互区别而又相互弥补的责任空间。侵权行为法衡平的手段、途径并不是唯一的,在众多的手段之中,究竟应该如何取舍,又如何判断这些补救手段对于既存的秩序可能造成的威胁,也是我们不得不考虑的一个重要问题。昂格尔把“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”,视为福利国家对法律的一个主要影响,强调尽管“追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能允许的社会地位的差别日益扩大,个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义,它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现”[21]。这不啻为特殊侵权行为的不断增加提供了一个注脚,也为一些新类型的侵权行为的出现提供了一个解决问题的思路,即对于新出现的特殊侵权行为必须通过个别化的处理方式,赋予法官一定的自由裁量权,以实现实质意义上的公平,矫正适用过错责任原则给受害人带来的不利局面。