三、直面困境：对复制权基础地位的质疑

　　复制权作为版权法的基础是有其经济条件、技术背景和法律前提的，在整个模拟时代，复制都是一种具有明显意图、容易认定的行为，而且往往构成侵权的先兆，控制复制因此成为版权保护的有效手段。而在当今数字网络环境下，不仅上述条件不复存在，而且控制复制还会导致控制人们获得作品的结果。因此，复制权作为版权保护的基础已经动摇。析言之：[20]

　　（一）在模拟环境下复制权也只是达到版权保护目的的手段

　　在模拟环境下，控制复制的意义就在于赋予版权人有效的激励，版权人既可以据此向作品使用者收取费用获得经济收益，又可以通过控制复制以适当的方式出版发行其作品。尽管如此，非法复制既不构成使作者失去激励的充分条件也不构成必要条件。例如，未经授权大量复制版权作品，但仅仅用于收藏或者做引火之用，则对于版权人的利益不会有任何影响。而对于电影、音乐、话剧和舞蹈等作品而言，即使并未制作录音或者录像复制品，不受限制的公开表演也会给作品的市场销售造成负面影响进而给版权人带来负激励。这一点同时也说明了即使是在模拟时代，复制权也并非所有类型作品版权保护的基础。由此可见，非法复制本身对于减少给予作者的激励而言，既非必要条件也不是充分条件。复制在法律上的重要意义在于它使他人非法利用作品（如非法发行）成为可能而不在于复制行为本身。此外，版权法规定版权人除复制权之外还享有控制表演和展示的排他权这一事实也进一步表明，复制和复制权的主要作用还在于提供了一种保护版权的有效机制，绝非版权保护的目的本身。

　　而另一方面，在版权保护的历史上，复制控制机制之所以能够有效运行，主要是由于复制作品有形载体所具有的重要特性：其一，在有形世界，复制是一种公开并有明显意图的行为，任何人都不可能仅仅是由于碰巧或者出于偶然而复制了一整本书。其二，复制是发行的先决条件，在销售复制件之前，你不得不先复制出作品。也就是说，在有形的物理世界，复制一件作品，比方一本书，要求复制者有一种外在的、经过审慎思考的行动，这一行动有着确定的目的和明显的后果。此外，在有形世界，除了制作能取代原件的复制品之外，几乎没有其他理由促使行为人去复制整件作品，因此，这种复制就很可能会损害版权人的利益。这样，在有形的物理世界，对复制行为给予充分关注就是一种有效而适当的方式，因为在复制与给版权人造成损害后果即用复制件取代原件之间存在密切的联系。

　　根据上述结论还可以得出几个重要推论：其一，在有形的物理世界复制是一种准确的侵权先兆，复制行为与其他行为诸如发行密切相关，而这些行为可能会损害版权人的利益并减少版权法的激励作用。其二，由于复制是发行以及利用作品的必要条件，控制复制就是一种有效而便利的制约机制，据以控制他人利用作品的行为。最后，由于复制作品并不是人们日常使用作品如读书这样一种行为的必要前提，对复制的控制也就不至于妨碍人们对作品的正常使用如读一部作品。

　　（二）在数字网络环境下控制复制不再是保护版权的有效机制