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教唆未遂的可罚性论争

  

  除了“二重性说”外,还有学者主张“性质不要说”,这种观点认为,我国刑法中的教唆犯既无从属性,又无独立性,更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说。而且根据我国刑法的规定,也不能得出所谓二重性的结论。[14]这种观点具有一定的创新性,但遗憾的是并没有像该学者创立的其他观点那样在学术界引起共鸣。


  

  笔者并不赞同“二重性说”,因为“二重性说”的确混淆了“共犯独立性说”与“共犯从属性说”是在何种层次上探讨的问题。而“性质不要说”暗合了笔者所主张的具体问题具体分析的个别的实质说的精神,但是并不是不要探讨教唆犯的性质而是要区分场合判定是采“独立性说”还是“从属性说”。笔者认为,囿于现行刑法的规定(与我国台湾2005年修法之前的1935年刑法规定十分类似),从实然的解释论上来讲,恐怕认为采用的是共犯独立性说的结论较为妥当,但从应然的立法论上而言,笔者还是主张以采共犯从属性说(限制从属性说)为宜,即对于教唆未遂情形,只有在正犯着手实行的情形下,才有处罚教唆犯的可能。进一步的思考是,对于失败教唆和无效教唆的场合,应肯定不具有可罚性;对于狭义的教唆未遂,在处罚未遂犯上采取列举式和混合式立法例的刑法中,应明确只有明文处罚未遂犯之规定时才具有可罚性;在采取如我国这样的概括式立法例的刑法中,只有教唆犯教唆他人实施的是重罪时才有可能成立教唆未遂。当然,在我国大陆地区,是否能够由“独立性说”转向“从属性说”则又是一个全新而又艰巨的课题。


【作者简介】
郝晓玲,山西省政法管理干部学院;王拓,北京市人民检察院。
【注释】参见西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第318页。
参见韩忠漠著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第191-192页。
参见韩忠漠著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第191页。
参见曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第135-139页。
王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社2005年版,第286页。
王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社2005年版,第283页。
参见陈谨昆著:《刑法总则讲义》,中国方正出版社2004年版,第217页。
参见陈子平:“正犯与共犯”,载《二○○五年刑法总则修正之介绍与评析》,台湾刑事法学会2005年版,第185-186页。
陈子平:“正犯与共犯”,载《二○○五年刑法总则修正之介绍与评析》,台湾刑事法学会2005年版,第164-165页。
参见郑逸哲:“修法后的‘正犯与共犯’构成要件适用与处罚(上)”,载《月旦法学教室》2005年第40期。
参见黄荣坚:“‘未遂犯’之基本逻辑——评刑法未遂概念相关之修正”,载《台湾本土法学》2005年第68期。
参见林山田著:《刑法通论(上册)》(九版),台北作者发行2005年版,第524页。 伍柳村:“试论教唆犯的二重性”,载《法学研究》1982年第1期。
参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第329页。


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