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营业:商法上的特殊客体

  

  首先,企业并不是一个纯粹的客体。日本学者指出,营业是相对于商人的客体意义上的概念,而企业既有主体的意义,又具有客体的意义[2](P.107)。换句话说,当“企业”作为市场活动的参与者的时候,它是一个主体;而当“企业”作为买卖标的的时候,它又是一个客体。德国学者利特纳(Rittner)认为,企业有广义和狭义两个概念。广义的企业是指“由数人构成的组织”,它有独立的决策机构和行动机构,它可以以自己的名义生产产品,并为人类提供产品和服务,在市场经济中,它可以与其他企业进行竞争。而狭义的企业则是指“一种具有物质性的统一体”,它是一种实业,因而它可以成为人们继承、转让和出租的对象,它也是一个法律客体,可以成为商人和公司所有[13](P.30)。特别是在我国,“企业”这一用语更强调主体的意义,如“国有企业”、“集体企业”等。这些称谓都是在主体意义上使用的。多数学者指出,企业并不是一个法律上的概念,而是一个经济上的概念,企业是指所有进行生产活动的组织。


  

  其次,企业的范围与营业不同。例如,在法国,商事营业资产与企业有不同的意义。学者指出,商事营业资产只是商事企业的一个组成部分[12](P.46)。企业包含了人们可以称之为“资本”与“劳动”的那一切[4](P.705)。日本学者也指出,企业应被理解为表现主体和客体全体的用语,其包含营业和构成法人主体的机构[2](P.242)。也就是说,企业这一称谓下,强调组织性,因而包含了组织中人的因素。而营业中则不包含人的因素。但是,在近代的经济交易中,人的要素逐渐地丧失其意义,企业拥有从其主体分离出来的客观上的组织,人只不过成为担当企业组织的一部分的劳动的主体。这就是所谓的“企业的非人格化的倾向”。并且,在这种非人格化的企业中,构成企业的要素,作为一个企业财产,具有独立的经济上的价值[6](P.194)。


  

  总的来说,由于企业既包含主体意义上的概念,又包含客体意义上的概念(或者说狭义的概念和广义的概念),因而其不能成为明确的法律概念。如果只将企业局限于客体意义上的概念或是狭义的概念,则接近于本文所谓的营业。但是,“企业”这一概念渐渐被人们重视,国外商法上也有将商法作为“企业对外私法”的观点。


  

  三、营业作为商法上的特殊客体的法律意义


  

  (一)强调了主体与客体之间的归属关系


  

  私法的基本功能是确定归属。李锡鹤教授指出,法律上的归属,指可在对对象的全部支配方式中,任意选择支配方式。例如,对民法中的物,有占有、使用、收益、处分四种支配方式。所有权人从全部支配方式中,任意选择支配方式,为标的物的归属人。法律规定可支配稀缺资源的归属,归属者必然是归属对象的主体,归属对象必然是归属者之客体。但是归属不同于支配。支配关系是上位概念,归属关系是下位概念,归属关系是完全的支配关系。例如,他物权人,非归属者,但却是支配者[14](P.8-9)。


  

  这种逻辑上的分析有着很重要的意义。例如,在公司的场合,公司是营业的所有权人,而非股东。公司与营业之间建立了一种主体与客体的归属关系。股东只是能够“控制”公司意思表示的人,它们之间是两个主体,公司的营业与股东之间没有直接的联系。


  

  此外,营业的所有权是商法所创设的独特的归属关系。民法并没有关于营业的所有权制度。在这一点上也可以看出特别法对一般法的补充与变更规定。



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