构建协同主义的民事诉讼模式

肖建华

　　一、中国民事诉讼发展遭遇到的问题

　　在20世纪80年代末到整个90年代，民事诉讼理论猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式，并把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景[1]，为审判方式改革描绘了当事人主义的前景，以寻求在当事人与法院之间关于事实发现、程序促进等方面的权限实行恰当的分配，使程序权利朝着当事人支配的方向发展。（注释1：当代民事诉讼的研究主要着眼于在对立当事人与审判者之间寻求权限和控制的“最佳化”配置。诉讼模式有两个极端，一是在当事人对事实问题、程序问题及决定模式有绝对的控制权，一是法院则享有这种绝对的控制权，所有的程序制度一般是在定位在这二者之间的。See J. Thibaut& Laurens Walker， A Theory of Procedure， 66 Cali.f L. Rev. 541（1978）.）司法实践认同了这一观点并加以推广；我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方现代化国家的“当事人主义模式”，如倡导了辩论主义的三原则，（注释2：第一，当事人未提出的主要事实，法院不得作为裁判的基础；第二，当事人之间不争执的事实，不仅负有证明责任的当事人对此无须举证，法院也为相反的认定，不能作为裁判的基础；第三，法院不得依职权调查证据，其可以调查的证据，以当事人申请为限。）将英美对抗制的某些做法进入我们的法庭。（注释3：具体表现为：民事审判改革引进英美法审前准备程序中的证据交换和证据失权制度；把对抗与调解制度放在对立的层面研究，认为调解中的职权主义因素过强，而判决方式解决纠纷时职权主义因素稀少，二者无法统一于一个审判程序中；倡导竞技主义的司法场景，如法棰和法袍被引入法庭等等。与此同时，我们却没有建立起美国审前准备程序最重要的证据开示制度，没有审前准备程序与审判程序的分离制度。结果是，正式的司法程序（最典型的则是按照正当的法律程序审判的陪审团审判制度）没有建立起来，更没有取得令人信服的效果，我们却丢失了非正式的审判程序（如法院调解或法庭专门走访询问证人并制作笔录等），在当事人之间进行沟通以及有效发现案件事实方面具有的优势。）核心做法是，把事实发现的责任交给当事人；法庭中立，只要适用法律并作出判决即可，民事纠纷即告解决。

　　不过，我们却不敢追问：我们朝着当事人方向前进，出现了许多的问题，（注释4：参见笔者在《审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》中的有关论述。该文载《政法论坛》2005年第5期。）是目标设计者错了，还是施工者偷工减料所致？