这是一个皇帝穿新装式的问题,似乎没有人愿意对此作出明确的回答。其实,近几年来全国各地各级法院大力推动法院调解甚至追求调解结案率的事实已经间接地给了答案,只是没有明确而已。可以说,在相当大的程度上,一些审判改革的做法不讲道德,民事裁判违背生活常理,更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[1](P.69)。在理论上,漠视实体公正和程序公正对司法公正的同等意义、以程序正义否定实体正义、以程序公正否定结果公正、以对抗模式产生的裁判正义否定以合作为基础的调解正义、以西方“法律现代化范式”中的绝对当事人主义否定与中国传统文化一脉相承的审判职权主义因素、以模糊的“法律真实”概念否定发现案件真实的必要性等等。这些观念虽然对中国司法审判中过多的职权主义有很大的冲击,但是同时也造成更多的问题。如造成审判权“缺位”(表现为在法律条文中隐而不显或禁止、限制法官实施一些必要的职权)和“失范”(法官职权滥用或不作为)[2](P.44)。由于没有明确而具体地规定审判中的阐明权(义务)、证据调查权(义务)、并保障法官心证的自由等并将其制度化,也没有对当事人的取证手段予以保障,就单纯地要求当事人承担证明责任或败诉后果,在审判实践上实际放弃了对实体正义的追求,结果也损害了司法公正[3](P.395)。
结果,司法实践又不得不退回到改革的起点——着重调解的路子,问题是我们并没有多少关于调解方面新的制度建构。如果是这样的话,我们需要弄清:是对于当事人主义的概念认知有问题,还是遇到了所谓法律制度移植中的本土化问题而水土不服?
似乎这两者都不是。民事诉讼理论的先行者在倡导当事人主义模式之初期,受着创立中国民事诉讼法秩序的热情的召唤,对当事人主义渴望与对旧职权主义的批判一样有强烈的责任感(偏颇是批判者的必要品格),他们强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素(这些因素抽象后归结到一起就是当事人主义),而忽略了两个事实:第一,古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化,以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中,对抗制和辩论主义都已经发生转型。可以说,在20世纪末中国民事诉讼所寻找和倡导的当事人主义参照系,是欧美传统自由主义法学的观念。而中立的、消极的法官和积极的、竞技的当事人,这一当事人主义图像已经在20世纪中后期完全改版。