论宪法的正当性

刘茂林;王从峰

　　在理性的人类社会中，正当性的追问是一个永恒的话题。在法治社会中，法的正当性是一个不容回避的问题，而宪法的正当性则是特定的法治社会赖以建立和存续的基础。在处于转型社会的中国，正确把握宪法的正当性，对于准确理解中国宪法的精神实质和整全体系具有重要的认知价值，对于积极推进中国宪法的发展和中国宪法秩序的实现具有重大的指引意义。在我国学术界，有关这一问题的研究还很薄弱，相关的研究成果寥寥可数。因此，深化宪法正当性问题的研究，是中国宪法学面临的紧迫课题。本文从正当性的概念及其一般理论出发，尝试提出宪法正当性的几个理论维度，并以中国宪法六十年的发展历程验证这一宪法正当性理论及其对中国宪法发展的价值和意义。

　　一、正当性的概念及其理论的梳理

　　虽然正当性是人类社会的一个共通的观念，但是，在中西方社会的各自语境中，正当性的概念及其理论具有不同的发展脉络和内涵旨趣。

　　（一）西方语境中的正当性的概念及其理论

　　正当性是政治哲学、社会哲学和法哲学中的重要概念。一般意义的正当性对应的英文是legitimacy，它来源于拉丁文legitimare。legitimacy有两个基本含义：（1）正当性，在政治学上指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。（2）在普通法传统中，legitimacy一词是指婚生的、嫡传的、正统的、正宗的。权威的《布莱克法律词典》对legitimacy的解释是“合法性”（lawfulness）；另一部具有公认权威性的《牛津英语词典》强调legitimacy的含义是政府或统治者资格符合法律或原则，并由此赢得的尊重。需要注意的是，“合法性”一词在中西语境中含义不同。西方语境中的“法”具有理性、权利、公平、正义的“自然法”之义，而在中国语境中的“法”基本上就是实定法意义上的法律。[1]因此，在西方话语中，正当性与合法性有时在大致相同的意义上使用。而在中国的语境下，正当性与合法性具有不同的内涵，语义分殊较大，不宜替换使用。[2]

　　正当性作为一种观念，由来已久。在西方思想史上，正当性观念经历了从古代自然法到近代理性法、道德法以及法律实证主义的合法性观念的演变。正当性作为一种理论体系，则主要是西方步入近现代社会以来的事情。近代西方哲学以“休谟问题”[3]为开端，正当性的自然法观念受到尖锐的挑战和质疑，哲学家们面临对正当性理论进行理性建构的历史重任。康德哲学完成了古代自然法的转折，同时也超越了近代唯理论的理性概念，奠定了正当性的理性基础。在西方近现代的正当性理论体系中，比较有代表性的理论主要可以分为以下三类：

　　1.经验论的正当性理论：一般认为，社会学家马克斯·韦伯是对“正当性”（中译为“合法性”，笔者认为译作“正当性”更为妥当）作出集中、系统阐述的第一人。他提出正当统治有三种类型：合理型、传统型和魅力型。合理型统治建立在统治者的章程所规定的制度和指令的合法性之上；传统型统治建立在一般的相信历来适用的传统的神圣性和传统授命实施权威的统治者的合法性之上；魅力型统治建立在非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或英雄气概、楷模样板之上。[4]马克斯·韦伯开创的经验主义（社会学的）正当性理论对后世影响较大，被称为现代政治学的主流范式。[5]很多现代思想家都把正当性等同于社会公众对政治系统的认同和忠诚，这体现了马克斯·韦伯的深刻影响。例如，20世纪美国政治学家阿尔蒙德认为：“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。”[6]另一位同时代的着名政治学家李普塞特认为：“合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力。当代民主政治系统的合法程度，主要取决于解决造成社会历史性分裂的关键问题的途径。”[7]

　　2.理性论的正当性理论：这一类别又可分为个人理性论的正当性理论和公共理性论的正当性理论两个种类。（1）个人理性论的正当性理论：霍布斯、洛克等社会契约论者认为自然状态下的个人在缔结社会契约过程中基于个人理性的个人同意是政治正当性的根据。[8]例如，洛克认为，“开始组织并实际组成政治社会的，不过是一些能够服从大多数而进行结合并组成这种社会的自由人的同意。这样，而且只有这样，才会或才能创立世界上任何合法的政府。”[9]（2）公共理性论的正当性理论。卢梭认为，“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。[10]也就是说，人民公意是政治正当性的基础，人民主权成为国家治理的根本原则。罗尔斯认为，“政治权力的行使，只有这样才完全恰当：即它所依据的宪法的核心内容，必须能被合理地预期得到所有自由平等的公民的接受——基于某些从人类的共同理性的观点看可以接受的原则和理想。这便是自由主义的正当性原则。”[11]这种公民接受的正当性，不是建立在洛克式的每个个体基于个人理性所作的真实的意志表达之上。相反，它是假设在一个原初状态下，每一个自由而平等的公民基于公共理性与正义感去接受某种政治原则。哈贝马斯以交往理性建构了自己的哲学体系，这一哲学体系中的正当性理论就是以交往理性为基础的民主商谈理论。他认为，在多元主义的现代社会中，“全方位世界观和有集体约束力的伦理规范瓦解了，而残留下来的后传统的良心道德，则不再能够为曾经由宗教形而上学来论证的自然法提供足够依据，正当性的惟一的后形而上学来源，显然是由民主的立法程序提供的。”[12]而这种民主的立法程序的实质就是民主商谈。“法律共同体不是通过一种社会契约构成的，而是基于一种商谈地达成的同意而构成的。”[13]