刑法应对社会风险之有所为与有所不为

齐文远

　　自20世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中指出我们已经进入了一个与传统社会不同的“风险社会”以来，“风险社会”逐渐成为现代社会的流行话语并形成一种理论体系。受“风险社会”理论的启迪，刑法学领域逐步形成了与传统的“自由刑法”理论相对的“风险刑法”[1]理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。那么，我们今天该如何理性地看待“风险刑法”理论？我国刑法在控制社会风险的过程中应该扮演什么样的角色？“风险刑法”理论与“自由刑法”理论之间的关系如何？显然，对这些问题的回答将直接影响到“中国刑法学该向何处去”路径的最终选择。笔者下面拟围绕上述几个问题谈谈个人的看法。

　　一、“风险刑法”理论产生的特殊历史背景描述

　　自“风险刑法”理论创立以来，我国有不少刑法学者开始以“风险刑法”理论为指导来研究我国刑法中的问题。[2]绝大部分学者均把“风险刑法”理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照“风险刑法”理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感，等等。但是，如果我们不冷静地思考我国刑法自身的特点以及特殊的社会背景而盲目地照搬西方发达国家的“风险刑法”理论，那么就有可能带来许多难以解决的问题。因此，我们应该认清西方发达国家刑法学者创建“风险刑法”理论的特殊历史背景。西方发达国家刑法学界关于“风险刑法”的讨论，是由“社会学家贝克关于‘风险社会’的书引起的”。[3]要理解“风险刑，法”的含义，就必须准确地把握乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的特定含义。乌尔里希·贝克所讲的“风险社会”的风险与传统社会的风险具有明显的区别。一般而言，“风险社会”的风险具有以下特征：（1）不可感知性，即“风险社会”的风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险；（2）不确定性，即“风险社会”的风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；（3）整体性，即“风险社会”的风险是对人类整体的威胁；（4）建构性，即“风险社会”的风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；（5）平等性，即“风险社会”的风险以一种整体的、平等的方式损害着每一个人。[4]在此必须指出的是，乌尔里希·贝克提出“风险社会”的论断是基于对西方发达国家“后工业社会”基本属性的描述，而我国当代的社会特征与西方发达国家“后工业社会”的特征并不完全相同。从总体上看，我国目前尚处在从传统的农业社会向工业社会转型的过程中。当然，由于我国已被卷入全球化的浪潮之中，在某些方面也会遇到“风险社会”所面临的问题，因此，也必须勇敢面对与及时处理。详言之，一方面我国所面临的风险既有农业社会的风险，也有工业社会的风险，还有“后工业社会”的风险，是三种风险的叠加，比乌尔里希·贝克所说的“风险社会”的风险更加复杂；另一方面，我们也应当看到我国目前仍处于社会主义的初级阶段，我国基本的社会风险仍然是传统社会意义上的风险。因此，我国不能简单照搬西方发达国家的“风险刑法”理论来解决我国的现实问题，我国刑法在应对我国社会的特定风险时应该坚持有所为有所不为的原则。