从过程分析的进路解读法院调解的困境

宋朝武;黄海涛

　　一、法院调解实践中的问题与困境

　　我国法院调解在司法实践中的问题主要反映为法官在调解中的作用对当事人的意思自由产生不良影响。司法实践中存在的强制调解、久调不判、单方调解等情况都影响当事人的意思自由，甚至有观点将法官在调解中的方法总结为哄（使当事人以为调解是为自己好，是法官照顾自己）、骗（在双方当事人之间做“背靠背”调解，假对方当事人名义诱使一方首先让步后再做对方工作）、吓（常见即以判决结果将更不利于一方为理由劝其接受调解）、拖（久调不判，使当事人考虑到时间、精力和诉讼成本等而接受调解）四大秘诀。

　　学界也有观点认为调解存在诸多弊端，[1]这些弊端使我国现行法院调解制度的科学性、合理性，乃至制度本身存在的必要性都受到了质疑，这些质疑声使我国法院调解的司法运用和改革陷入了一种困境，调解在司法实践中发挥重要作用并受到一致的认同，但许多观点又认为其存在太多的弊端，甚至提出应废除。为摆脱调解的困境，研究者纷纷提出自己的解决方案，大致可以分为两种对立的观点，一种观点认为调解的问题是司法实践运用中出现的问题，其原因主要是法官素质不高，对当事人的权利和自由重视不够，是地方保护主义在作祟，是法官因个人利益或其他原因而违法调解造成的，是司法的问题，调解制度本身并无本质缺陷；另一种观点认为司法实践中出现的问题是法院调解制度本身弊端的表现，是其内部矛盾的外部表现，矛盾主要存在于两个方面，一方面是调解与审判的关系，调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以裁判方式解决纠纷存在着重大区别，两者并列作为法院行使审判权的方式使民事诉讼程序结构本身出现了不和谐之处，另一方面是调解制度内部法官与当事人的关系，调解中调解人与审判者在审判组织上的同一，同一审判庭或独任审判员两种身份的混同使当事人的诉权与法官的审判权之间天然的存在一种紧张关系，这从根本上决定了调解中当事人合意的贫乏。

　　以上观点是对我国调解制度存在的问题进行研究的基本情况，其中研究的主要方法是解析我国现行调解制度的构成要素、法理学基础、正当化原理等“制度”层面的事项。但是，制度分析的研究角度把注意力集中在与社会相互作用的规范、制度及其抽象化上，忽略了现实中使这些规范、制度运作的个人。而因为规则总是被翻译为现实的行为，是由特定的个人在特定的状况下，为了实现特定的目的，满足自己特定的要求而进行。因此，为了完整的分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。有学者因此提出了“从制度分析到过程分析”的调解研究的新视角。[2]本文试运用这种“过程”分析的方法，以实证分析的态度，通过对调解“操作”层面上的事项进行研究，对我国调解制度目前所处的困境进行解读，探讨法院调解制度实践问题的成因和对策，回应对调解的一些批评观点，并对已经提出的一些改革方案进行分析。二、调解法官地位和作用本质之辨