那么，站在取证和举证的角度看，侦查机关如何以证据证明其诱惑侦查行为究竟系合法还是违法呢？按照通行的区分合法与违法诱惑侦查的主、客观混合标准[9]，司法实务中，检控方一般应围绕两个方面举证：

　　第一，诱惑侦查实施之前被告人是否已有犯意？即，被告人之犯意纯系侦查机关引诱所致，还是自身本已有之？由于被告人的主观犯意纯属其个人心理状态和内心活动，除非被告人自己供述，否则难以揣知，而在被告人提出诱惑侦查违法的抗辩的情形下，显然会对其自身犯意予以否定。因此，侦查机关要证明诱惑侦查实施前被告人已有犯意，只能借助一些客观方面的事实进行推定。例如，美国一些法院在实务上总结了被告人有无犯意的外在特征规律，其中最为详细的首推美国第八巡回法院在U.S.v Dion一案中所提出的10项判断标准：被告对其面临的诱惑行为是否积极地准备并作出回应；被告在从事不法行为时所处的客观环境；在侦查代理人向被告作出实施某种犯罪的劝说之前，被告的心理状态；被告是否持续实施了与其被指控犯罪相似的行为；被告是否对被指控的犯罪事先作好了充分的准备；被告的品格；被告与侦查代理人在协商时的行为；被告是否在其他场合拒绝过类似行为；被指控犯罪性质；侦查代理人诱惑行为的强制性程度与被告的犯罪背景。从理论上讲，一旦检控方能够举证证明被告人存在上述特征事实，即可认定犯罪嫌疑人在侦查机关实施诱惑侦查前已有犯意。例如，被告人在实施了被诱惑的犯罪以后，又自行继续实施了相似的犯罪行为，那么这就表明被告此前已经存在犯罪意图，因为被告人的犯罪行为具有连续性；再如，如果被告能在相当短的时间内交给实施诱惑侦查的侦查人员大量毒品，那么就可以推定嫌疑人此前具有从事毒品交易的犯罪意图。因为，这种犯罪的技巧或者专业性都间接表明被告可能对从事该种犯罪具有丰富的经验[10]。

　　学者林钰雄先生曾介绍，欧洲人权法院曾以“查获之犯罪范围是否超过诱惑范围”为标准，来判断犯罪嫌疑人是否受犯意引诱而犯罪。所谓“查获之犯罪范围是否超过诱惑范围”，如侦查机关查获毒品数量是否超过“线民”所订购之数量，举例而言，在上述案例中，侦查机关根据吸毒者的交代对贩毒者实施诱惑侦查，要求吸毒者配合打电话给贩毒者，佯装购买毒品以诱捕毒贩，结果毒贩被捕时，随身携带之毒品数量刚好是吸毒者订购之数量，此外并未查获该毒贩持有其他毒品。在该案中，因为侦查机关所查获之毒品数量与其实施诱惑侦查时所订购的毒品数量正好相同，欧洲人权法院认为，这种“巧合”说明被告人纯粹是受侦查机关犯意引诱而犯罪。{8}从经验上而言，这一观点脱离了毒品犯罪侦查之实践，实在难以令人苟同。实践中，由于各国刑法对毒品犯罪的处罚均极严厉，贩毒者为逃避侦查机关的搜查，往往采取“化整为零”的方法运输和贩卖毒品，每次电话联系，仅提供少量的毒品，而且几乎总是按“下家”的需要“出货”，因此，贩毒嫌疑人在被捕时所携带的毒品数量往往与实施诱惑侦查的侦查人员或线民所“订购”的毒品数量相同；而且由于毒品犯罪的刑法处罚极其严厉，毒贩一被抓获，往往会拼死抵赖、坚决否认，不愿供出毒品的来源、用途和去向。即使交代往往也会避重就轻（例如，贩毒会辩称是供自己吸毒、多次贩毒仅承认这一次）。这就使得在毒品犯罪侦查实践中，侦查机关所查获的毒品数量往往与诱惑的范围是相同的。如果因此就认定被告人纯系受侦查机关犯意引诱而犯罪，进而否定诱惑侦查行为的合法性，那么，实践中相当比例的毒品犯罪案件，侦查机关都无法再采用诱惑侦查破案，而这显然并不符合从严打击毒品犯罪的实践需要。

　　第二，侦查机关的诱惑侦查行为是否过度？即侦查机关是否提供了超过一般正常情形的诱因？因为，根据判断诱惑侦查合法与否的主、客观混合标准，“执法人员不仅不能对未具犯罪倾向者挑唆使其犯罪，纵对具有犯罪倾向之罪犯，也只能进行通常之诱捕行为，如果诱捕行为过度，仍属于不法之诱捕行为”。{6}据此，检控方除需举证被告人在侦查机关实施诱惑侦查之前已生犯意外，尚须对侦查机关所提供之诱因结合个案进行具体的“度”的举证。实践中，检控方必须要举出相关证据证明侦查机关对于有潜在犯意者并未提供高于一般社会正常情形的诱因或机会以加强其犯罪决意，包括：并未采用“双套引诱”的方式诱惑犯罪嫌疑人；并未以自行制造毒品或者进口毒品的方式诱惑嫌疑人；犯罪嫌疑人拒绝诱惑后，侦查人员并非反复实施引诱；并未提供远超行情的犯罪所得利润诱惑犯罪嫌疑人实施犯罪，等等。

　　（二）证据排除的具体程序[11]

　　从程序上排除违法诱惑侦查所获证据，除应当遵循违法证据排除的一般程序外，尚需注意以下几点：

　　第一，大陆法系国家的检察官承担着客观公正义务，对于有利和不利被告之证据均应一体注意，因此，如果检察官在起诉前即已发现侦查机关的诱惑侦查行为系违法的，应当依职权排除该违法证据。如果检察官排除违法证据后，再无充足证据指控被告人，则应当作出“犯罪嫌疑不足”的不起诉处分。{9}

　　第二，如果案件进入审判程序，当被告答辩时称其犯罪系侦查机关犯意引诱所致时，法官应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。这是因为，诱惑侦查违法与否，已经成为该案定罪与否的先决问题，一旦被告的抗辩获得证明，违法证据被排除后，再无充足证据以证明被告罪责，法官即可直接作出无罪判决终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”于2003年增订第156条第3款规定：“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其它事证而为调查。该自白如系经检察官提出者，法院应命检察官就该自白之出于自由意志，指出证明之方法。”学理上认为，诱惑侦查违法的抗辩与刑讯逼供的抗辩情况类似，法官应比照刑讯逼供的抗辩，先行调查诱惑侦查的合法性事实，然后才能调查其他证据。{4}