第三，具有办理存款业务资格的金融机构高息揽储的行为，虽然是违规行为，也具有一定的社会危害性，但其社会危害性和没有办理存款业务资格的单位和个人的非法集资行为相比，不可同日而语，显然要轻很多。其危害性主要体现在违背了公平竞争的市场秩序，相对于其他同样具有办理存款业务的金融机构而言，高息揽储的金融机构获得了不公平的优势地位，而这显然不是刑法设立非法吸收公众存款罪所要着重保护的客体。刑法设立非法吸收公众存款罪保护的客体，主要是国家的金融安全和社会公众的财产利益。而且，具有办理存款业务资格的金融机构高息揽储的行为，国家也容易发现和控制，没有必要通过刑事手段来调整，故不需要将其纳入该罪的主体范围。
二、非法吸收公众存款罪的客观行为界定
(一)非法吸收公众存款罪是否以“未经有关部门批准”为构成要件
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》于1998年颁发后，中国人民银行为了贯彻实施该《办法》，于1999年出台了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称(《通知》)，《通知》对“非法集资”专门进行了定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：(1)未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；(2)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；(3)向社会不特定对象即社会公众筹集资金；(4)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
按照《通知》的规定，构成非法集资以“未经有关部门依法批准”为前提，在司法实务中，不少非法吸收公众存款案件中的被告人和辩护人以这一点对检察机关的指控进行抗辩。“未经有关部门依法批准”的限定条件仅适用于法律政策明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而对于法律政策没有明确规定应当审批和一些禁止性法律规定行为，如以传销的方式实施的非法融资行为，则无法适用。目前，大量以变相吸收公众存款的方式进行的非法融资活动，尤其是生产经营和商品流通环节出现的非法融资活动，无法用这一标准去衡量和判定。因为，一些行为本身是民商事行为，无需相关部门行政批准；一些行为看似触及法律政策边界，但没有必须经过批准的法律政策规定；一些《刑法》禁止的行为，适用这一标准没有任何依据和实际意义；单纯地以“未经有关部门依法批准”来判定是否属于非法集资，为非法集资者提供了“监管部门没有规定自己的行为必须经过事先批准”的借口，不利于案件的处理。故笔者认为，审查判断某一行为是否构成非法吸收公众存款罪，不需要以行为“未经有关部门依法批准”为要件，而应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”作为要件。这样就避免了发生在生产经营和商品流通环节出现的非法吸收公众存款的行为，无法用是否经过有关部门批准来衡量的问题，也使被告人和辩护人失去了“监管部门没有规定自己的行为必须经过事先批准”的借口。而作为非法融资类的犯罪，“违反国家融资管理法律规定”是非法吸收公众存款罪的必备要件，任何一个非法吸收公众存款的犯罪行为，均是违反国家融资管理法律规定的行为，否则就不构成非法吸收公众存款罪。
(二)非法吸收公众存款罪的犯罪特征及具体表现
成立非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，一般需同时具备下列四个条件：
(1)行为的实质非法性。即未经有关部门依法批准或者以生产经营、商品交易等合法形式掩盖非法性质。这里分两种情况，一是如果融资类型是必须经有关部门批准才能够实施的，则以“未经有关部门依法批准”为前提。二是一些发生在生产经营与商品交易领域的行为，或者是一些带有传销性质的本身非法的领域的行为，往往不存在需要批准与否的问题，则只要行为在实质上是以合法形式掩盖非法目的的，就可能构成非法吸收公众存款罪，不需要以“未经有关部门批准”为前提。
