从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。当然，案发后是否归还影响定性的主要是一些行为本身就介于非法吸收公众存款和集资诈骗两者之间的案件。如果根据案发前的相关事实和证据，已经能够确定行为的性质是非法吸收公众存款还是集资诈骗，则案发后是否归还赃款的因素一般不能影响定性，而只能作为一个量刑因素考虑。
司法实务中，上述各方面因素均要综合考虑，以决定行为究竟构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。如唐某某非法吸收公众存款案。公诉机关指控，2003年5月至2007年6月间，被告人唐某某因在经营活动中负债累累而起意非法集资诈骗，遂指使其他几名被告人，以唐某某所控制的舜浦大酒店需要资金为由，以高额利息为诱饵，用“借款”名义骗取250余名个人和单位人民币(以下币种均为人民币)计1.7亿余元，用于日常开销及归还债务等，造成上述单位和个人损失计1.6亿余元。公诉机关据此认为，被告人唐某某的行为构成集资诈骗罪。法院经审理查明，1997年8月，被告人唐某某任法定代表人的上海东兴房地产开发有限公司(以下简称东兴房产公司)与马来西亚某公司共同设立了上海舜浦大酒店有限公司，并选址本市青浦区公园东路2099号建设舜浦大酒店。同年11月，唐某某在东兴房产公司基础上组建了上海东兴置业(集团)有限公司(以下简称东兴置业集团)，并担任该集团法定代表人。东兴置业集团在经营中，因住宅开发销售毛利率偏低、大量银行贷款需归还、经营收入无法及时收回以及盲目投资、收购资产等原因，造成资金严重缺乏。2003年5月至2007年6月间，被告人唐某某直接或者指使其他几名被告人，以东兴置业集团建设舜浦大酒店为由和许诺支付0.83％至12％的高额月息作回报，向200余名个人和单位筹集资金计1.4亿余元，该款主要用于归还东兴置业集团债务、支付工程款、日常经营等。至案发仍有1.3亿余元没有归还。法院认为，公诉机关指控东兴置业集团对外筹集资金时没有归还债务能力的证据不足。被告人唐某某因东兴置业集团建设舜浦大酒店和从事经营活动需要而向社会筹集资金，本案中筹集的资金主要用于公司经营，在此过程中，被告人唐某某及其余被告人除承诺支付高额利息作回报外，没有采取其他欺骗方法，故对唐某某等被告人不能以集资诈骗罪定性。东兴置业集团违反国家规定，以支付高额利息作为回报的方法，向社会不特定人员吸收资金1.4亿余元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案中，法院综合考虑了被告人非法筹集资金的目的、筹集资金时的公司资产情况及资金的实际用途、大部分资金实际不能归还的原因，综合认定被告人的行为不构成集资诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪是正确的。
(二)非法吸收公众存款罪与非法经营罪的区别
非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，主要体现在未经批准，非法从事银行业务的，构成非法经营罪。如我国《银行监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”任何单位和个人如果未经批准，非法从事银行业务活动，就触犯了我国《刑法》第225条的规定，构成非法经营罪。吸收公众存款也是银行业务的一种，如果没有经过依法批准，非法吸收公众存款，也构成非法经营罪。但是，《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系，非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法，即以非法吸收公众存款罪处罚。但是，应注意的一点是，犯罪行为以特别法即非法吸收公众存款罪处罚以该罪能够对犯罪行为进行全面整体评价为原则，如果行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但该罪只能对犯罪行为进行部分评价，不能涵括犯罪行为的整体，而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价，则要适用非法经营罪。如被告人孙某某非法吸收公众存款一案。被告人孙某某于2003年7月与妻子李某共同出资成立了徐州五色土抵押贷款服务有限公司(以下简称“徐州五色土”)。该公司的注册资本为人民币10万元，经营范围为抵押贷款服务、房地产策划代理与经纪服务、加盟店连锁管理服务，孙某某为法定代表人。2004年1月，被告人孙某某又以其与妻子李某共同出资的形式注册成立了上海五色土抵押贷款顾问有限公司(以下简称“上海五色土”)。此后，孙某某又先后设立了“上海五色土”在苏州、无锡、合肥的三家分公司。2005年10月，被告人孙某某以个人独资的形式向上海市工商行政管理局浦东新区分局登记，注册成立了上海龙票投资管理中心(以下简称“龙票中心”)。该公司的注册资本为人民币500万元(注册实收资本金为零)，经营范围为投资管理咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、市场信息咨询调查、百货零售，孙某某为法定代表人。在上述公司的经营活动中，被告人孙某某分别在上海、无锡、苏州、徐州等地的《新民晚报》、《新闻晨报》等报刊和社区、道路的广告牌上刊登以宣传“保本保息高收益”、“投资理财年利率6％—10％”、“期限短、投资少”、“随借随还”等为内容的广告，吸引社会公众前来投资理财。自2005年3月8日至2007年7月26日，被告人孙某某以“上海五色土”及其分公司、“徐州五色土”、“龙票中心”为回购人或上述公司员工为债权转让人等名义与投资者169人签订《龙票回购合同书》、《债权回购合同书》、《抵债房收购合同书》、《债权与抵押权受让承诺书》或《债权人顾问合同》等合同和约定投资期限、金额、利息的《利息清单》、《龙票收益清单》、《债权人龙票收息清单》计361份，通过其个人银行账户吸纳投资人资金计人民币1588万元，实际以4.5％—12％的年利率向投资人支付利息。被告人孙某某将上述吸收到的每笔资金，要求借款人以房产作抵押，以7％—24％年利率借贷给社会上的不特定借款人，从中收取利率差价和手续费。从本罪的犯罪行为分析，被告人的行为实际上由两个部分组成：即以一定的年利率向社会上不特定公众非法吸收存款，然后以更高的利率向社会上不特定的公众非法放贷，从中赚取利率差价及手续费牟利。被告人前一部分的行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但是，以非法吸收公众存款罪定罪无法评价被告人后面的放贷行为。根据中国银行业监督管理委员会上海监管局出具的函文证实，被告人孙某某的行为属于非法从事银行业金融机构业务活动的行为。因此，被告人孙某某前后两个阶段的行为均符合非法经营罪的构成要件，而非法经营罪的法定刑重于非法吸收公众存款罪，以非法经营罪处罚既能对被告人的行为进行整体评价，又没有放纵犯罪，故本案以非法经营罪处罚更加合适。
