2、经济学语境中的竞争政策

　　联合国国际贸易中心在其有关出版物中认为：竞争政策在不同国家和不同背景下的用法各不相同。广义而言，竞争政策包括与市场竞争相关的所有政策，包括贸易政策、调控政策和政府为处理私营或公共企业的反竞争政策所采取的各种政策。狭义竞争政策的定义仅指上述定义中最后一部分内容，即规范企业反竞争行为的法规或政策。[7]

　　Hokeman从竞争法和竞争政策相区别的角度认为，竞争法一般可以指由政府维持的一系列规则和规范，这些规则通常和企业间限制竞争的协议或企业滥用市场支配地位有关(包括试图通过兼并来建立市场支配地位)。而竞争政策涵盖的范围要广的多，它包括政府所使用的用以确定其本国市场“竞争状况”的一系列措施和工具。竞争法是竞争政策的一个重要组成部分，竞争政策的其它组成部分可能包括对国有企业的私有化、放松管制政策、缩减针对特定企业的财政补贴、减少对国内外企业的差别待遇等。从而竞争法和竞争政策之间的一个主要的差别就是：前者一般仅涉及私人主体(厂商)的行为，而后者与私人部门和政府的行为都可能有关。[8]

　　经济学界通常将法律视为一种正式制度，因此他们倾向于认为，国家制定的关于竞争的所有规则——竞争政策可以包括以反垄断为核心目标的法律规范——竞争法。但我们认为国家的竞争政策与市场自发的竞争规则之间存在本质的不同，二者也不能成立种属关系，对此下文将给出明确的解析。

　　3、法学语境中的产业法与竞争法

　　产业法，在法定层面上学术界通称为“产业政策法”，一般认为是“调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称”。[9]产业政策的本质是政府对于国民经济的一种干预，这种干预的外延很广，包括“规划、引导、促进、扶持、限制等各方面的含义”。[10]产业政策法是针对政府的产业政策而言的，它是推行产业政策的手段，但主要目的还是在于规范政府制定及实施产业政策的行为。[11]竞争法，也是在法定的层面上被学术界通称为“以规范经营行为，从而维护市场竞争为基本内容的法律规范的总称。”[12]有学者认为，在这个意义上，竞争法也可以等同于“竞争政策法”，从而竞争政策“是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断。”[13]广义的竞争法包括反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法则专指反垄断法或反托拉斯法。[14]可见法学界基本上将产业法等同于产业政策法，在此思维惯性下也习惯或倾向于将竞争法理解为竞争政策。但很明显，法学界认为竞争政策“是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断”，这明显不同于前述经济学界对此的界定，前者仅仅是后者的一部分。

　　（二）本文的界定

　　以上是对学界关于本文几个基本概念界定的综述，在给出本文的界定之前，需对其中一个关键性的争议问题进行梳理——产业法是否等于产业政策，竞争法是否等于竞争政策？这是两个既有联系又有区别的问题。

　　就产业法是否等于产业政策这个问题来说，学界一般都认为产业政策基本上等同于产业法，比较典型的说法是“产业法即产业政策的法律化”，[15]或将产业法换称为“产业政策法”。[16]当然，这种等同主要是以具体内容为标准的。的确，如果比较产业法与产业政策的具体内容，二者很多时候是重合的，日本和德国包括当代中国的很多产业法甚至直接以产业政策的面貌出现。但是，产业法是否等同于产业政策，产业法是否可以换称为产业政策法，这个问题并不仅仅指涉内容比较这一个维度。从深层次上讲，这是“法与政策之关系问题”目下的一个子问题。对于法与政策的关系，在改革开放和启动法治建设之前，中国以政策代法、以政策压法的现象造成了严重的历史后果，改革开放和建设社会主义法治国家在很大程度上改变了这一顽疾。法律应具有最高权威、政策必须在法律的权威之下、规范之下成为法与政策相互关系的新定位。[17]对法律与政策相互关系的重新定位不仅具有历史意义，而且具有不可轻视的现实价值。众所周知，在从计划经济向市场经济转型的过程中，大量的经济政策（特别是产业政策）都是以政策而非严格的法律形式出现的。当然，由于行政机关同时拥有庞大的立法权，因此大量的经济政策与经济法规相混同，从而使得严格界定法与政策的关系变得比较困难。但是，恰恰是这种混同造成了目前产业法的众多问题，比如政出多门、变动不居、部门利益束缚、违反基本法律原则及规范等，这些问题的解决，仍然需要从思想上厘清并遵守“法律高于政策”这样一个基本的原则。综上，我们认为，在基本内容上，产业法与产业政策是重叠的，产业法是可以用产业政策法指代的。但是在效力、权威和价值位阶上，产业法与产业政策是不同的，产业政策必须具备一定的条件和程序才能成为产业法。因此，本文使用“产业法”替代“产业政策法”。