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事后不可罚行为研究

  

  所谓立法者对于后行为已经一并考虑,意思并不是很清楚,也缺乏实证根据。事实上,诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索行为人除了可能把所不法获得的东西用掉以外,当然也很可能是把所获得的东西出卖或损毁,但是当立法者为诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索罪订立法定刑时,在法益保护核心意义上所考虑的意义应该不是诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索后用掉、卖掉或损坏的问题,而是总之被害人被诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索的财物是完全损失而无法恢复。至于行为人实施诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索后如何对待财物,并不是立法者关注的重点,认为立法者已经一并考虑缺乏实证上的根据。因此,对于为何对此等后行为不加处罚的问题,就不能认为后行为是立法者立法时一并考虑、后行为的不法内涵和罪责内涵已为前行为所包含或者评价等来解释事后行为的不可罚。


  

  对行为人通过诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索取得财物后的窝藏、转移、销售行为不能以赃物犯罪(即《刑法》第312条)处理,似乎可用期待可能性理论来说明。但该行为原本就不符合赃物犯罪的构成要件,何须引用期待可能性理论。期待可能性是该事后行为不可罚的立法论根据,但是在司法的层面上,该事后行为不可罚是因为不符合构成要件,而不是因为缺乏期待可能性。期待可能性的概念比较模糊,其要件和界限并不明确,在一些具体案件的判断上,依照期待可能性理论并不能得出正确的结论。例如,购买假币后的使用行为,不论是依行为人标准还是平均人标准,都应认为缺乏期待可能性而不可罚,[5]但根据相关司法解释,该使用行为事实上是可罚的。[6]事实上,立法者已将许多犯罪后的缺乏期待可能性的事后行为排除在犯罪之外,犯罪后毁灭、伪造证据的行为不符合《刑法》第307条第2款帮助当事人毁灭伪造证据罪的构成要件、贪污等犯罪后实施洗钱的行为不符合《刑法》第191条洗钱罪的构成要件等等。因此,笔者更愿意将期待可能性理论作为立法论上构成要件设置的解释理论,而不是司法上事后不可罚行为的理论根据。


  

  对于诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索财物后的处分或毁坏行为,如果在解释上要认为它是该当于侵占罪的侵占行为或故意毁坏财物罪的毁坏行为,那么其前提是必须有新发生的利益侵害,即便是针对同一利益的侵害。然而此时被害人对于所有物的利益,事实上已经被剥夺,因此行为人后续的处分行为也不可能再度侵害被害人的利益,在解释具体犯罪的构成要件时,我们不应当将不具有法益侵犯性的行为解释为符合某罪的构成要件。因此,此时的侵占或毁坏行为并不属于侵占罪或故意毁坏财物罪的客观要件的行为,不符合侵占罪或故意毁坏财物罪的构成要件。



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