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事后不可罚行为研究

  

  由以上分析可见:事后不可罚行为的理论根据既不是竞合解决理论,也不是期待可能性理论,而是法益侵犯说基础上的构成要件解决理论。由此,还可以进一步解释以下疑问:从字面的客观含义来看,事后不可罚行为与共罚的事后行为是含义相反的两个概念—前者是指事后行为不可罚而后者是指事后行为具有可罚性,为什么含义相反的两个概念可以指称同一事物?笔者认为:造成这一混乱和矛盾的根本原因是理论上对司法实践中这一现象(即事后不可罚行为)的理论根据有不同的解读;如果认为事后不可罚行为的理论根据是竞合解决理论,则事后不可罚行为应称为共罚的事后行为;如果认为事后不可罚行为的理论根据是构成要件解决理论时,则应称为事后不可罚行为。当然,根据本文的基本立场,笔者坚持“事后不可罚行为”这一称谓,而反对使用“共罚的事后行为”这一称谓。


  

  三、事后不可罚行为的体系位置


  

  大陆法系刑法学说上无争议地将事后不可罚行为纳入罪数论或犯罪竞合论[7]中“本来的一罪”的范畴。但对其是属于本来一罪中法条竞合的范畴,还是与法条竞合并立的一种类型,则不无争议。


  

  在德国的刑法学说上,通说的观点认为法律单数并非只限于行为单数,而是包括行为复数的情形,因此,法律单数包括假性的想象竞合或不纯正的想象竞合(scheinbare od. Unechte Idealkonkurre-nz)与假性的实质竞合或不纯正的实质竞合(schembare od. Unechte Realkonkurrenz){2}324。其中,假性的想象竞合或不纯正的想象竞合是指行为单数的情况;假性的实质竞合或不纯正的实质竞合是指行为复数的情况,具体而言,就是指事前不可罚行为和事后不可罚行为。但另有学者认为,法律单数只限于行为单数,因此将假性的想象竞合或不纯正的想象竞合视为法律单数的同义字,而属于行为复数的事后不可罚行为,则是与法律单数并列于本来的一罪的一种情形{2}324。


  

  大陆法系刑法通说认为法律竞合的类型有特别关系、补充关系、吸收关系,而事后不可罚行为属法条竞合中的吸收关系。所谓吸收关系,是存在于主要行为与伴随行为之间的法律单数关系,亦即行为实现一个较重的犯罪形态的主要构成要件,通常必然亦会实现其他较轻的伴随构成要件,后者相对前者系属典型的伴随犯行为者,这即属吸收关系;由于立法者在制定主要行为的构成要件的刑罚范围时,理应将该典型的伴随行为纳入考量,因此,在刑事司法上,只要适用较重的主要构成要件,即已足以宣示该行为的全部评价,较轻的伴随构成要件即被排斥而不适用,其不法内涵与罪责内涵,有如被主要构成要件所吸收,而形成吸收条款优先于被吸收条款而适用的原则。但在我国刑事立法中只有特别关系这种法律竞合的类型,因此,笔者同意法律竞合只限于行为单数的观点,认为事后不可罚行为是与法条竞合并列的一种本来一罪的类型。


  

  需要指出的是,学界无争议地认为事后不可罚行为属于本来一罪的范畴,意味着事后不可罚行为是刑法适用领域的问题,而不是立法论上的问题。认清这一点,就不能将“犯罪后毁灭、伪造证据的行为”、“盗窃后窝藏赃物的行为”、“贪污等犯罪后的洗钱行为”等认定为事后不可罚行为,这些行为因为缺乏期待可能性,已经被立法者排除在犯罪之外,不应再以事后不可罚行为来解释其不可罚的原因。



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