例3:甲将盗窃的仿真品(数额较大)冒充文物出售给他人
盗窃仿真品(数额较大)的行为和冒充文物出售给他人的行为,侵犯了不同法益主体的法益,属于实质的犯罪竞合,应数罪并罚。
例4:盗窃他人钱包后,发现里面除有现金外,另有一张未到期的定期存折。然后,行为人又伪造他人身份证及签名,从银行提走了现金。
本罪的盗窃行为侵犯了被害人的财产法益,事后行为属诈骗行为,侵犯了银行的财产利益,因此属实质的犯罪竞合,应数罪并罚。
此外,事后不可罚行为以状态犯的存在为前提,如果不存在本罪或者本罪不成立,则无所谓事后不可罚行为,此时应对事后行为进行独立评价,按相关犯罪处理。例如:A盗窃枪支时未满16周岁,但已满16周岁后仍持有该枪支,或者A盗窃枪支后持有枪支,但无法证明A的盗窃行为。对A持有枪支的行为应按照持有枪支罪论处。但是,如果A盗窃枪支后持有枪支,盗窃枪支的行为超过了追诉时效,但持有枪支的行为未超过追诉时效,则持有枪支的行为并不构成犯罪。因为超过追诉时效只是不予追诉,但盗窃行为仍是构成犯罪的行为,质言之,A盗窃枪支后持有的行为仍属事后不可罚行为,因此,就无所谓持有枪支的追诉时效和成立犯罪的问题。
五、事后不可罚行为的司法适用
在确认成立事后不可罚行为的情况下,还有以下问题需要研究:他人参与或者实施事后行为时,对他人的行为如何处理。
他人对事后行为的参与或者实施具体包括以下三种情况:行为人实施本罪行为后教唆、帮助他人实施事后行为;行为人实施本罪行为后接受他人教唆、帮助实施事后行为;行为人实施本罪行为后与他人共同实行了事后行为。我国台湾学者林山田教授认为这属于“就事后行为成立共同正犯或者共犯”的问题{8}。笔者认为:如果认为法律竞合的理论根据是“竞合解决理论”,则事后行为也具有可罚性,只是依据法条竞合(法律单数)的原理,后行为的可罚性被吸收于前行为一并处理,即事后行为是共罚的后行为,在这种情况下,他人就事后行为成立共犯或者共同正犯,只是因为本罪行为人的教唆、帮助行为和事后行为的实行行为因被吸收于本罪而不可罚,因此仅处罚他人所实施的事后行为。但如前文所论,本文认为事后行为的理论根据是“法益侵犯说基础上的构成要件解决理论”,即事后行为因不具有法益侵犯性本来就不符合构成要件而不具有可罚性,因此这种不具有可罚性的行为难以与他人的参与求者实施行为成立共犯关系。对于本罪行为人实施的事后行为的教唆、帮助或者实行行为,仍应作为事后不可罚行为对待,但对于他人实施的事后行为的教唆、帮助或者实行行为,应按其所构成的相关犯罪处罚。
例1:A实施盗窃后,为了躲避追查,教唆、帮助B焚烧了所盗财物。
既然A自己实施焚烧行为时是事后不可罚行为而不可罚,那么A实施焚烧行为的教唆、帮助行为时当然也不可罚,因此仍属事后不可罚行为。B的行为不可能侵犯原被害人的财产法益,因为原被害人的财产法益已遭到本罪行为人的剥夺;B的行为也不可能侵犯本罪行为人的财产法益,因为他得到了本罪行为人的承诺。但是,B的行为却侵犯了国家司法活动的客观公正性,因此构成帮助毁灭、伪造证据罪。