不过,作为德国刑法学通说的二元论绝非是对历史上出现的一元结果无价值和一元行为无价值的简单折中和调和。在二元论中,结果无价值的含义确实没有发生变化,它仍然是指法益侵害的结果或危险。但是,行为无价值的内涵却离它的创始人Welzel的观点渐行渐远,它不再以行为单纯的社会伦理违反为其唯一基础,而是日益受到结果无价值与法益侵害的渗透和影响。正是行为无价值内涵的这种重大变迁直接决定了二元在不法中的地位以及两者之间的关系。可以说,了解行为无价值概念的变化趋势是把握德国二元论特点的肯綮所在。
二、行为无价值的法益侵害化趋势
在行为无价值概念产生之初,由于它脱胎于Hartmann的道德哲学思想,同时受到纳粹时期意志刑法的影响,所以不可避免地带有极为浓厚的伦理道德色彩。Welzel明确指出:意志行动的道德价值并不同于它所实现的结果;不论结果是否最终出现,指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[11]同时,他试图以社会相当性理论(die Lehre von Sozialad? quanz)对法益侵害进行合理的限制,所谓社会相当性就是指:“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为,都是社会相当的行为。”[12]虽然德国目前的通说受到Welzel学说的影响,仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容[13];但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。换言之,二元论中的行为无价值正日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。这具体表现在以下三个方面:
(一)行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一概念
目前,德国刑法学界基本上一致认为,故意等为不法类型所必须的主观要素属于行为无价值。[14]但除此之外,行为无价值是否还包含客观要素?对此理论界还存在分歧。有的学者主张,行为无价值仅仅限于意图无价值(Intentionsunwert),故它只包括主观要素,所有的客观要素均属于结果无价值。“只有把行为无价值限制在构成了对‘不应为’(决定规范)的违反,并且决定某一行为是否属于特定犯罪类型意义上之故意和过失不法的事实情况之中,行为无价值和结果或事实无价值才能具备独立不法要素的意义。对于故意行为来说这就意味着,行为无价值是旨在实现结果或事实无价值,并通过违反决定规范而客观上开始得以实施的‘意图无价值’。……对于过失犯来说,其行为无价值则存在于已经出现的‘缺少注意的无价值’之中。”[15]但大多数学者都认为,行为无价值不仅包括故意等主观要素,而且还包含客观要素。其理由如下:[16]
第一,从行为论的角度来看,现代刑法理论,对于行为的概念应当综合目的和因果这两个方面来加以把握。对于以行为为基础进行评价的行为无价值而言,其完整的内容也必然包括了主客观两个方面。
第二,行为在客观上所具有的法益侵害可能性是行为无价值不可或缺的内容。鉴于一元行为无价值论曾以“结果的发生完全取决于偶然因素”为由否定结果无价值在不法中的地位,二元论强调:“光有行为无价值与结果无价值的共同存在还不总是足以建立完整的符合于构成要件的不法,行为无价值与结果无价值之间紧密的相互联系,即行为人必须是以各构成要件所禁止的方式和方法追求并实现了符合于构成要件的不法结果,也同样是必不可少的。”[17] Galla,对此进行了详细的论证,他认为:仅仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或者法益侵害,这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为,实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之,实质不法必须与规范具有某种联系,即它必须体现出“不应当”(Nicht-sol-len )这一规范内涵。作为实质不法要素之一的结果无价值自然也不例外。不过,由于结果无价值只是一种因果事实,故它不能像行为无价值那样以决定规范为其基础,而只能以评价规范为标准来加以衡量。至于说这种与结果无价值相联系的评价规范具体是什么,则需要人们从刑法当中去寻找。事实上,刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的。该评价规范的表现形式有二:一是作为行为规范(Verhaltensnorm )不允许实施对被害人产生威胁的行为;二是作为保护规范(Schutznorm)不允许对被害人的安全造成现实损害。前者对应于行为无价值,后者则对应于结果无价值。于是,形式的结果无价值就应当来自蕴含于刑法构成要件之内的保护规范。由该保护规范所决定,应从两个方面对不法中的结果无价值进行限定:首先,它只涉及符合于构成要件的结果;其次,根据构成要件的保护目的,它只涉及使被禁止之法益侵害风险的具体升高得以实现的结果。如此,就可以将那些只是偶然地与行为相联系、仅实现了一般生活风险的结果排除出结果无价值。[18]由此也得出一个重要结论:由于客观归责要求行为必须能够制造法所不容许的风险,故除了具有指向法益侵害的主观意图之外,不法中的行为无价值还要求必须根据行为当时(ex ante)的判断在客观上具备法益侵害的现实可能性。即在结果犯中只有实行终了的能犯未遂才能产生出完整的行为无价值。