第三，就刑法对构成要件的规定而言，许多犯罪的不法都以客观的行为人要素（例如特定职务和地位）或特殊的客观行为方式为其成立条件。虽然它们都属于客观的不法要素，但都无法划入结果无价值的范畴，故必须将之归入行为无价值。
概而言之，二元论中的行为无价值实际上由主客观两方面组成。从主观方面来说，它包含故意及其他超过的主观不法要素；从客观方面来说，它包含行为的法益侵害可能性、特殊的行为方式以及客观的行为人要素。
（二）社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代
关于社会相当性理论的去留存废，目前德国刑法理论界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值，故应予保留。但即便是他们也大都抛弃了Welzel所谓“社会道德秩序”的概念，而倾向于采用规范或法秩序的标准来判断事实上具有通常性和必要性的行为能否在价值上得到肯定。[19]多数学者则认为：社会相当性理论提出应当从行为无价值的角度来限定不法成立范围，这一点固然值得肯定；但是，该理论的判断标准过于模糊，有损法律适用的客观性和明确性。事实上，如果将历来作为社会相当性问题而予以讨论的案件划分为两类，就可以分别为它们找到比社会相当性更为精确的解决方案：[20]第一类是法律上并不重要或者法律所允许的风险。例如，参与铁路、公路、航空运输以及体育竞技等等。在造成了法益侵害结果的情况下，否定这些行为的构成要件符合性的根据并不在于社会相当性，而是在于现代刑法中的客观归责理论。依据该理论，只有当法益侵害的结果表现为由行为人制造并实现了普遍不被容许的风险时，该结果才能在客观上归责于行为。因为正常搭乘火车的行为并没有产生法律上重要的风险，所以叔父死于火车事故并不是侄子制造和实现不被容许之风险的结果，它不可归责于劝说行为。“现代的客观归责理论使这些案件的责任界限问题能够获得相对于借助社会伦理的做法来说远为精确的解决规则。”[21]但“社会相当性理论毕竟还是客观归责理论的先驱。”[22]第二类是那些法益侵害程度极为轻微，从而在社会上普遍得到容忍的行为。例如，对于邮递员在新年之际收受小礼品、赌资数额极小的赌博行为以及符合企业管理规则但带有一定风险的交易行为来说，应当认为在这些案件中，由不同的规定予以保护的法益并未受到侵害，行为也并没有违反禁止性命令，所以不符合受贿罪、赌博罪以及背信罪的构成要件。相反，如果将出罪的根据建立在社会相当性的基础之上，那就显得过于笼统和概括。可见，正确的解决方案应当是以相关构成要件的法益保护范围为指导的目的性限缩解释。总而言之，“社会相当性理论试图将不符合具体不法类型的行为方式排除出构成要件。尽管这一目标是正确的，但是社会相当性并不是排除构成要件的特殊‘要素’，与此同时，作为解释原理来说它也应当被更为精确的标准所取代。因此时至今日，这一在大方向上有其正确之处的理论已经不再拥有教义学上的特别意义了。”,
（三）不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素
尽管主观的不法要素作为行为无价值的一个组成部分已为通说所认可，而且个别学者对于由Mezger所创立的倾向犯和表现犯的概念仍持肯定的态度[24]，但目前无论是理论学说还是司法实践，其主流都倾向于认为：行为人的主观倾向和内心状态并非相应犯罪的构成要件要素。[25]
1．关于性犯罪中“性行为”概念的界定
传统的学说和判例均认为，猥亵行为的成立以行为人主观上具有刺激自己或他人性欲的目的为必要。[26]之所以提出这样的要求，一方面是为了将教育者和医生实施的正当行为排除出不法构成要件；另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予充分的保护。但是，现在人们普遍认为，对性行为这一概念的解释应当采取客观的立场。理由在于：第一，所谓两性关系中一般的“羞耻感和道德感”如今已不再属于本罪的保护对象了。对于刑法而言，关键的是要保护被害人性的自我决定权免受侵害。即便猥亵行为不能对行为人或被害人产生性的刺激，或者行为人实施行为仅仅是出于挖苦、戏谑、迷信甚至是实验兴趣等非刺激性欲的动机，但该行为也同样会侵害本罪的法益—性的自我决定权。第二，基于法律明确性和安定性的考虑，将正当行为排除出不法应当主要通过适用父母责罚权以及医疗中的承诺等一般的正当化事由来加以实现。[27]联邦最高法院也在多个判例中明确认为：“如果从客观上来看，即根据行为的外在表现形式能够认为它与性具有关联，那么就可以认定性行为的成立。对于那些从其自身来看不能立即判定为与性具有关联的矛盾行为，应当根据一名了解所有具体事实情况的客观观察者的标准来加以判断。”[28]此外，在实施教育或医疗等行为的过程中，即使行为人在主观上除了追求教育和医疗的正当目的之外还具有刺激性欲的意图，只要正当行为的其他客观条件都已得到满足，那么其行为的正当性也不会受到影响。[29]
2．关于伪证罪中“虚假陈述”的界定
