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德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示

  

  对于刑法153条等伪证犯罪中“虚假陈述”的理解,德国刑法学界素有三种意见:一是客观说。该说认为,当陈述的内容与客观事实不一致,即言辞违背事实时,陈述即为虚假。二是主观说。此说提出,当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致,即言辞违背认识时,陈述即为虚假。三是义务说。本说主张,当陈述者的言辞违反了他根据程序法之规定负有的真实陈述的义务时,该陈述即为虚假。


  

  目前,通说和判例均赞成客观说。理由主要有四:其一,刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险。这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。其二,主观说将客观的不法构成要件要素与主观的义务违反性混为一谈。主观说的论据之一在于,由于行为人无一不是通过其感官来把握客观现实世界,故伪证罪的决定规范只能要求陈述人如实地讲述他所感受到的事实,而无法命令他必须还原客观真相。这一说法固然有理,但问题是陈述的虚假性仅仅是伪证罪的一个客观不法构成要件要素,它只有与主观要素相结合才能成立完整的不法。因此,行为人是否能够准确地复述客观事实,规范应当对他施加何种陈述义务,这些都不是“虚假陈述”所包含的因素:而是属于主观不法要素所应考虑的内容。可见,主观说将主观的义务违反提前放入了客观构成要件之中,这不仅使客观要素承载了不必要的内容,而且还使客观构成要件的判断变得模糊不清。义务说也存在与此相同的缺陷。另外,从德国刑法典第161条关于过失伪证罪的规定来看,立法者也是明确将行为人对注意义务的违反与陈述的虚假性严格区分开来的。其三,主观说无法实现体系解释的协调性。因为德国刑法典第160条规定,诱使他人做虚假宣誓,或者诱使他人做代替宣誓的虚假保证或进行未宣誓的虚假陈述的行为构成犯罪。该罪构成要件中所说的“虚假”都只能是指宣誓、保证以及陈述与客观事实不符。故只有坚持客观说才能为刑法中“虚假”这一概念做出统一和协调的解释。其四,主观说难以妥当地解决伪证罪的未遂问题。当行为人违反自己的记忆和认识做出了陈述,但该陈述恰好与客观事实相吻合时,由于该行为并不会对司法造成干扰,故理应成立未遂。然而,主观说却会得出行为成立既遂的结论。[30]


  

  三、二元在不法中具有的同等地位


  

  德国刑法学的二元论认为:只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法;只有两者同时被取消才能成立正当化事由。[31]对此有几个问题需要特别加以说明:


  

  第一,结果无价值与行为无价值的存在与否必须结合具体的构成要件来加以确定。Stratenwerth指出:“首先无论如何必须明确的是,始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值和行为无价值。”因此,“对结果无价值以及/或者行为无价值的排除并不能从一个构成要件转移到另一个构成要件。……某一不法排除事由从抽象层面而言在大多数情况下可以涉及所有类型的犯罪,这并不等于说,在具体情形中,当多个犯罪构成要件可以复加或者择一地进行讨论时,该不法排除事由要么只能存在于所有的构成要件,要么就完全不存在。”[32]换言之,有无结果无价值或行为无价值只能结合具体犯罪的构成要件来谈,对于一个行为来说,当排除了某一种犯罪的结果无价值或行为无价值时,还不能就此得出该行为完全不具有结果无价值或行为无价值的结论。因为它还可能符合于刑法规定的其他犯罪构成,从而具备其他犯罪类型的结果无价值或行为无价值。偶然防卫就集中反映了这一点。


  

  在偶然防卫中,行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为,但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害。首先,由于行为人主观上有杀人的故意,所以行为无价值的存在没有疑问。其次,从客观效果上来看,该杀人行为最终导致的结果是制止住了不法侵害。由于这一结果是为法律所允许的,所以不具有结果无价值。但这种结果无价值的欠缺只是针对故意杀人的既遂而言的。对于故意杀人的未遂来说,它所要求的结果无价值仅仅是法益遭受侵害的危险。由于从行为时一般人的角度来看,该行为往往具有剥夺无辜之人生命的危险,故杀人未遂的结果无价值依然是存在的,能够成立不法。正因为如此,通说认为偶然防卫成立未遂,只有在刑法不处罚未遂的情况下才完全不成立犯罪(例如,由于刑法不处罚过失犯的未遂,所以偶然的过失防卫就不成立犯罪)。[33]当然,也有少数学者主张偶然防卫应成立既遂。其理由主要有二:其一,偶然防卫毕竟已经在事实上造成了构成要件结果的发生,这与结果并未出现的未遂是完全不同的。[34]其二,Gal-las根据其前述“实质不法必须以形式不法为前提条件,因此结果无价值必须与规范相联系”的观点认为:正如仅凭法益侵害的出现还不足以认定结果无价值的成立一样,仅凭法益侵害被另一更高的法益所抵消这一点还不足以否定结果无价值。从规范的角度来看,一般的正当化事由同时具有行为许可(Handlungserlaub-nis)和侵入权利(Eingriffsbefugnis)这两个方面。前者表明,作为行为无价值之基础的禁止规范被某一允许规范所取消;后者则表明,行为引起构成要件结果这一事实并不违背保护规范。可见,这两者分别与不法中的行为无价值和结果无价值相对立。由于侵入权利和行为许可一样都必须符合包含了主客观要素的容许规范,所以结果无价值的最终被取消也取决于容许性构成要件全部要素的齐备。于是,如果行为欠缺了主观正当化要素,那么不仅行为无价值而且结果无价值也无法被排除。因此,尽管偶然防卫具备了正当防卫的客观要件,但由于它缺少防卫意图,所以对该行为仍应以既遂罪而非未遂罪论处。[35]顺便指出,在偶然防卫的问题上,没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为,根据现行德国刑法典第23条的规定,除了迷信犯之外,包括毫无法益侵害危险的不能犯在内的一切未遂犯均成立犯罪。由于偶然防卫至少是不能犯未遂,所以它无论如何不可能是无罪行为。



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