第二，（能犯）未遂同样也是结果无价值与行为无价值的统一体。Welzel认为，未遂犯是只具有行为无价值而没有结果无价值的不法类型。[36]目前通说则认为，在绝大多数情况下，未遂犯也以结果无价值的存在为必要。这种结果无价值表现为，实行行为的着手为构成要件的实现制造了具体的法益侵害危险。[37]这就引申出一个问题：在未遂犯中，法益侵害的危险属于结果无价值，但通说又认为行为无价值也包含了“法益侵害的可能性”。可见，“危险既可以与行为也可以与结果相联系。”[38]那么，法益侵害的危险何时属于结果无价值，何时又属于行为无价值呢？对此，Gallas指出：抽象的危险是指行为所具有的导致法益侵害发生的一般危险。由于它体现的是行为本身的某种属性和倾向，所以属于行为无价值的一个组成部分。具体的危险是指行为引发的现实危险状态。由于它体现的是独立于行为的危险结果，所以属于结果无价值。[39]
第三，仅以行为无价值为基础建立起来的不能犯是二元论的例外情况。德国刑法典第23条第3款明确肯定了无法益侵害危险之不能犯的可罚性，“如果行为人出于严重的无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质，或者行为所采取之手段的性质，未遂根本不能达到既遂，那么法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”当年，很大程度上正是基于不能犯的可罚性[40]，Welzel才明确指出：行为无价值在不法中的地位远高于结果无价值，因为“在大量的犯罪（即结果犯和危险犯）中，事实无价值（即受到侵害或处于危险中的法益）仅仅是一个并非独立的要素。在行为无价值存在的情况下，事实无价值可以在具体情形中缺失，例如不能犯。”[41]可以说，该条款是行为无价值在德国不法理论中稳固存在的重要依据，也是德国刑法学看上去比奥地利、日本等其他大陆法系国家显得更具主观化色彩的根源之一。根据这一规定，即便未遂行为不具备任何法益侵害的危险也成立犯罪，只是可以酌情减免其刑罚而已。不过，通说认为迷信犯除外，因为这是以一种完全超出了人类影响范围的非现实力量为其根据，故其行为不可能破坏法和平。[42]很明显，因不能犯未遂欠缺任何形式的结果无价值，因此用二元论就无法说明其不法的根据。对此，学者们指出：仅由行为的意图无价值所构成的不能犯未遂并不是刑法中不法的典型，它只能说是一种极为例外的情况。[43]
也需要指出，也正是因为德国刑法不论未遂行为有无法益侵害的危险均予以处罚，所以德国刑法理论在解释未遂犯的处罚根据时，就无法仅以法益侵害为出发点，而不得不要么采用包容力较强但极为抽象的理论，要么采取对不同情况区别对待的两分学说。前者如作为目前德国刑法学通说的“印象理论”（Eindrucks-theorie），它认为未遂犯的处罚根据在于行为人通过其明显的法敌对意志活动给公众造成了法和平和法秩序受到动摇的印象。[44]后者如Roxin提出的二分说，该说认为未遂犯的处罚根据有二：首先是可能实现构成要件的危险，这适用于一切具有法益侵害危险的未遂；其次是对法律产生动摇的规范违反，这适用于无法益侵害危险的不能犯未遂。[45]实际上，现在已有不少学者站在法益侵害的立场、根据行为刑法的原则对刑法第23条第3款和印象理论进行了质疑和批判。[46]
第四，与不法中的行为无价值相对应，正当化事由的成立必须以主观正当化要素的存在为要件，但并不要求行为人必须具有特别的正当化目的或动机。法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。在刑法中，行为有无价值主要取决于它所追求的事实或结果有无价值。故即便行为人并非基于追求道德上行为价值的目的，而是出于诸如报复、泄愤之类的动机，只要行为的意志是以实现有价值之结果为目标，那么该行为同样具有行为价值，不成立不法。那种仅以行为人的动机不良为由而主张对其予以处罚的观点，事实上是完全从道德的角度出发并最终以纯粹的思想意识无价值（Gesinnungsunwert）来理解行为无价值。这种倾向于思想刑法的见解明显违背了法治国的立场。[47]所以，主观正当化要素的成立只要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况就足够了。换言之，只要行为人对其行为将会引发合法的事实这一点有所认识，行为无价值就可以被排除。[48]
四、二元之间的相互关联和独立性
（一）结果无价值与行为无价值间的紧密联系
第一，只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分。刑法必须以法益保护为己任是法治国当中的宪法性原则。因此，尽管所有刑法上的行为无价值同时也是道德上的行为无价值，但是反之并不成立。刑法上行为无价值的概念窄于道德的行为无价值，它只包括后者当中指向法益侵害或危险，即结果无价值的那一部分。换言之，“只有其无价值内容是追求实现构成要件所规定的法益侵害或危险的道德行为无价值，才能自始具有刑法上的意义。因此，法益的概念对于界定刑法上重要的行为无价值来说具有决定性的意义。”[49]
