因此,我们看到的是一个法律漏洞,这个漏洞最大的受害人则是女性。换言之,我国目前数不胜数的各种“艳照门”在网络上泛滥的原因很大程度上是隐私立法缺陷的结果。而女性在中国这种社会和法律条件下最有可能成为隐私立法保护缺陷的受害者。而大多数女性却对这个问题浑然不觉。面对快速变化的高科技信息社会和网络社会的出现,女性应当意识到女性作为一个群体对于隐私权的需要不同于男性,这种对于隐私权的需要是具有性别差异并应当受到立法尊重。而中国目前的隐私权法律保护实际上没有考虑到这种性别差异在网络时代所造成的对于立法的不同需求。中国现行隐私权的立法是中性的,而正是这种看似公平的立法使女性成为法律保护不足的牺牲品。
本文将采用法律经济学的视角,以边际效用差异概念为核心来分析为什么女性的隐私权在我国现行隐私权法律保障体制下实际上是一种不足,甚至纵容和放任了对女性隐私权侵害行为,希望对法学界关于这个问题的思考提供一个有益的视角。进而希望能促使我们的立法者在制定法律时摆脱抽象权利观的束缚,考虑到权利的差异并做出相应的立法回应。
一、隐私权的性别边际效用
什么是边际效用,我们可以用一个流传很广的笑话简单说明:假如见到地上有一张遗失的100美元,大部分人会去捡,而世界首富比尔·盖茨掉会不会去捡?答案是不会,因为他每秒钟都能赚250美元,弯腰去捡100美元要花4秒钟,在这4秒钟他能赚1000美元,因此他不会去捡。这固然只是个笑话,但足够形象的说明了经济学中的效用理论:你拥有的货币越多,你从下一笔钱上可能得到的追加幸福就越少。{1}看起来是同样的财富对于盖茨的巨额财富而言基本上不会产生任何影响以至于盖茨有可能不去捡,但这些钱对于一个贫穷的中国下岗工人来说则是一笔不小的财富,所以他极有可能去捡。同样的财富由于边际效用的不同于是造成了不同的行为。
进一步稍微扩展这个结论:在具体社会生活条件下,由于各个社会群体社会经济地位的不同,因此同样的财产对个人会有不同的效用,对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。如果我们把这个结论扩展到法律领域,把法律权利也看作是一种财产,我们同样可以发现现实生活中的法律权利由于受到各种各样的社会条件的制约,实质上对各种重要的社会群体甚至个体的效用都是不一样的。换句话说:法律所创造的规则对于不同种类的行为产生隐含的费用,因而这些规则的后果可以当作对这些隐含费用的反应加以分析。{2}这种情况最终将会导致看似相等的法律权利在实际生活中对个体的影响不同,最终导致看似平等的针对每一个人的权利最后导致了不平等的结果。
隐私权就是一种对不同社会群体成员存在着不同效用的权利。这种看似受到同等保护的权利对于男女两性会呈现出不同的边际效用差异。我们可以形象的把这种权利效用差异叫做权利的性别。换句话来说,权利的性别就是权利对于男性和女性所呈现的效用的不同。这种效用差异有时会造成巨大的差异,从而实际上使得某种看似针对社会全体社会成员的权利实际上仅仅成为保护某个性别的社会成员的权利。某个性别群体从这种权利的设立和保护中所获得的实际效用要超出另一个性别群体。