从科斯定理的角度来说,如果没有交易费用,女性可以和偷窥者达成协议以停止偷窥者对自己隐私的侵害。{3}但考虑到交易费用,这是不可能的(也是不公平的,因为男性就不用承担这笔费用)。在交易费用为正的情况下,科斯定理提出,法律的作用是将权利分配给最珍视权利的一方,{4}否则,更为珍视权利的一方将不得不选择以某种方式买回权利,从而导致社会资源的浪费和交易成本的增加。
因此,法律如果不仔细考虑并区分隐私权的边际效用的对于两性的差异,而仅仅以男性隐私权的边际效用确定隐私权持有者和侵犯者之间的权利分配,结果就会导致女性隐私权的“价格”被低估,实际上是把女性隐私权的一部分分配给了隐私权的侵犯者,分给了并不太珍视权利的一方。法律的这种保护足以保护男性隐私,但不足以保护女性边际效用较高的隐私,从而导致女性不得不花费更多的资源来保护自己的隐私。
所以结论是:如果隐私权保护的力度只达到了在一般情况下保护男性隐私的程度,那么女性将不得不投入比男性更多的资源来进行隐私保护。依照我国目前的法律,偷窥、偷拍、窃听侵害他人隐私的行为根据我国刑法不是犯罪,只能依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第一款第六项规定:偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款的规定进行处罚。如果我们把法律惩罚当作社会为了保护隐私权利而强制设定的侵犯隐私者必须支付的价格的话。这种法律规定对于保护男性的隐私或许已经足够,因为一个社会中的男性同性恋毕竟是少数,在正常情况下,没有多少人有兴趣去获取男性身体的隐私。即使男性身体隐私被侵害,由于社会文化的原因,男性一般不会承受多大的社会压力。因此,行政处罚已经足够构成对男性身体隐私的保护。
但是,对于女性来说身体隐私一旦泄漏将会受到的伤害是这种保护远远未能及的。因此,这种行政处罚的力度对于女性来说是不够的。对于侵害女性隐私者来说,这个惩罚太轻了。换句话说,对于偷窥者来说,这么低的价格来获取女性的隐私是个划算的买卖,尤其是考虑到现代传媒的商业化运作,获取某些人的隐私足以换回巨额的利润,如果法律的惩罚把女性隐私的价格降到如此之低的程度,以短暂的人身自由(最多10天)和低额罚金(最高500)为代价获取某些公众人物的隐私—尤其是女明星的—并转手倒卖实在是一个一本万利的买卖。这样,法律实际上在客观纵容甚至鼓励了现代传媒与其他人合谋侵犯女性隐私的行为。
而女性对于自身隐私的估价则普遍超过了法律限定的最高价。因此,女性不得不花费其他的社会资源来防止偷窥者的侵害。于是,在现实生活中,很多女性每到一个地方的宾馆住宿都要仔细检查,在家里都不敢开窗,到商店买衣服的女性不敢在商店换衣服,不敢在外面上厕所。这对于女性的生活来说是一种额外附加但又不得不接受的成本,是女性为了维护自己相对于男性较高的隐私边际效用而不得不支付的价格。而这一切现象的出现都极大的加重了女性相对于男性的个人正常生活的成本。这些限制对于社会来说则是效率损失,因为女性原本可以把防范被别人偷窥的精力花在更有用的地方。而法律原本可以在降低女性生活成本,提高社会效率方面发挥自己应该能发挥的作用。与此相反,在法律制度提升了对隐私权的保护力度,抬高了侵犯隐私行为的成本,侵犯隐私有可能受到刑事制裁的地方,侵犯女性隐私的行为受到了有效的遏制。香港“艳照门”的照片虽然可以在国际互联网上获得,但在中国境内网站和其他媒体上出现之时,正是因为传播淫秽物品罪的可能威胁使照片的关键部位被打上了马赛克。[5]可以预计,如果传播他人隐私行为被规定为犯罪的话,即使能在国内合法网站上看到这些隐私的相关信息,也极有可能是被修改过以逃避法律的打击。而要进一步完全获得这些隐私就需要付出更多的时间和精力进行搜索,这等于增加了获得这些隐私的成本。这样,对保护男性隐私或许失之过严的刑事惩罚的威胁就起到了降低传播女性隐私的可能危害的效果(但不可能消除)。虽然刑事惩罚或许不能阻止个人出于报复或者其他目的恶意发布女性隐私的行为,但刑事惩罚首先直接阻碍了侵犯隐私者的获利动机,对于与侵犯隐私和泄漏隐私无直接厉害关系的网站和网民来说则是一个较高的障碍。为了能够保证自己不被法律追究责任,其他传播者就有删节或者修改他人隐私信息的可能,从而起到了保护女性隐私的防火墙的效果。刑事惩罚的代价对于侵犯男性隐私的人来说或许高了点,但对于女性来说却是足以维护其隐私的成本价格。最终保护女性隐私权利的制度同时也保护了男性隐私,而反过来看似平等的足以保护男性隐私权利的法律制度却不足以保护女性的隐私。从这个角度来说,隐私权的性别是女性。