四、关于“共犯”的定性问题

　　《意见》第11条规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：(1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。《意见》中的解释沿用了2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中的规定，该解释规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。事实上，这两个解释在刑法理论上均存在重大问题。

　　首先，主犯和从犯应当是在确定犯罪性质的前提下根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来进行区分的，即只有先确定犯罪性质，才能区分主从犯，而《意见》则先确定主从犯再来认定犯罪性质，在逻辑顺序上存在瑕疵。主犯、从犯是认定行为人刑事责任的依据，而不是认定犯罪性质的根据。《意见》中将主从犯作为认定犯罪性质的标准的做法是令人费解的。

　　其次，有学者指出，具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者。[11]根据身份犯的基本原理，如果不具有身份的人与具有身份的人利用有身份的人的职务便利，实施了身份犯的犯罪行为，应当将不具有身份的人以身份犯的共犯处理。上述论者的观点仍然存在疑问，高位身份或低位身份如果具体区分，肯定不能是以职务的高低来确定，尤其是在公司、企业中，职务只是分工的不同，虽然客观上存在职务的高低（例如总经理和财务主管），但是，往往有很多案件中是难以明确共犯人之间存在高低职位的关系的。