对构建我国案例指导制度的多维思考

周溯

　　当前，中国特色的社会主义法律体系已经形成，如何建立一套既能保持制定法优良传统，又能借鉴判例法有益做法的案例指导制度，需要研究的问题很多。

　　我国案例指导制度的定位和效力

　　如何确定指导性案例的定位和效力，既是构建案例指导制度的核心内容，也是指导性案例能否真正发挥作用的根本所在。

　　首先，我国的案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制。我国实行的是案例指导制度，而不叫“判例指导制度”、“判例法”或“先例制度”等。这实际上不是一个简单的提法问题，而是涉及到对判例法本质的认识和对我国司法制度深刻的理解和判断问题。我国作为成文法国家，不可能将指导性案例作为法律渊源，只能是在中国现有的司法体制下，借鉴英美判例法的一些具体做法，通过对指导性案例的遵循，使相同或大体相同的案件获得类似处理，以统一法律适用，规范法官自由裁量权，实现公平正义。其实质上是一种法律适用活动，而不是法官造法。

　　其次，我国的案例指导制度在功能上是对法律和司法解释的有益补充。指导性案例直接源自丰富的司法实践，明确、具体、灵活，富有针对性和操作性，一方面有助于借鉴者更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实证基础，是对法律和司法解释的有益补充。

　　再次，我国的案例指导制度在效力上是一种具有事实拘束力的司法制度。根据《关于案例指导工作的规定》的明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，从而通过规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，理应成为各级人民法院审理类似案件的示范和参照。当然，指导性案例的效力是一种事实上的拘束力，不是法律约束力，法官在处理与指导性案例相类似案件时，不能将指导性案例直接作为判决依据来援引，但应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。如明显违背并造成裁判不公的，将可能成为当事人上诉、抗辩或上级法院改判、发回重审的理由。

　　指导性案例在司法实践中的适用

　　如何将指导性案例运用到司法实践中，是一个相当复杂而又充满智慧的技术过程，是构建并实施案例指导制度的关键之处。