论我国外国投资者并购境内企业行政审查程序制度的完善

田小穹

　　近年来，随着我国经济的高速发展和投资环境的改善，以及受经济危机后世界经济发展大格局变化的影响，外国投资者越来越多地把并购目标选择方向转向我国境内企业。作为我国外国投资者并购境内企业主管机关的商务部在履行相应行政审批职能活动中的程序正当性问题将日益成为公众注目甚至诉讼中的焦点。

　　然而，2006年9月8日实施（2009年6月由商务部修改后重新颁布）的由商务部等6部门颁布的《外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《规定》”中第3章和第4章第2节以及商务部2009年6月《外国投资者并购境内企业许可办事指南》都是以规范、指导申报者应提交文件材料为主旨，并不足以规范、评价商务部自身审批程序的正当性问题。此前的《行政许可法》和《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（以下简称“三资企业法”）及其实施细则（条例）除自身有待完善外，属于基本法，并非专门法，难以解决行政许可专门领域的具体问题。《规定》颁布后，学术界发表了很多文章进行评述并提出了许多进一步完善的建议，但主要集中在实体法层面，缺乏针对行政审查程序正当性进行研究的文章。外国投资者并购境内企业行政审查活动，相对于其他经济管理活动，由于企业并购活动本身涉及领域范围广、处理环节多、处理技术性强而更复杂，容易引发行政相对人与行政审查机关间的行政争议；兼之具有涉外因素，一旦发生争议，其影响程度和范围远大于仅涉及国内因素的其他行政争议，处理不好，很可能影响我国的国际形象、改革开放大计和经济发展，甚至引发国家与国家的纠纷，应是经济行政法治建设的重中之重。因此，探讨改变目前相关程序规定主要表现为行政审批部门自身制定的以约束行政相对人为主旨且比较简略的规章中的现状、及时制定专门法律法规的必要和可能性是有意义的。本文试图在这个领域的理论研究上做一点贡献。

　　一、《规定》关于行政审查程序的规定及存在的问题

　　《规定》关于审查程序的规定简单而分散，只有区区几条，基本没有可操作性，体现出我国多数规章存在的重实体轻程序的一般特点。在这几条中，真正涉及审查程序的只有1条，实际也只是关于审查期限的规定，对行政许可程序中的一些基本问题（受理期限、审查性质、异议救济）都没有做出规定。突出的问题是，没有考虑不同收购案件规模、影响等因素上的不同，同等对待，既不合理也不现实；审查性质不明确，审查机关权责不明确。