C.反公地(anti-commons)财产权:多个权利人对某个客体享有排他权,但不享有使用权。
这三种财产权形态中,个人财产权是典型的、一般意义上的财产权。公地财产权也是常见的财产权形态,比如共有、建筑物区分所有权中公共部分的财产权等等。反公地财产权在现实中比较少见,麦克尔曼认为,对应于“有权使用而无权排他”的公地财产权,从逻辑上可以推导出“有权排他而无权使用”的反公地财产权。[7]从经济学上分析,公地财产权可能导致过度放牧、环境污染等“公地悲剧”;[8]相应地,美国法学教授海勒(Mi-chaelA. Heller)提出,反公地财产权会导致使用不足的“反公地悲剧”。[9]
(二)扩展的反公地悲剧理论
为了说明其反公地悲剧理论,海勒和艾森伯格(Rebecca S. Eisenberg)还分析了20世纪80年代美国拜杜法案(Bayh2Dole Act)改革对生物医学产品开发的影响。[10]改革前,联邦政府资助大学或科研单位开展市场前研究的结果,系作为公共知识由人们免费共享;改革后,由政府资助的大学或研究单位对其研究成果申请专利保护而取得专利权,从事市场开发的企业不再能够免费使用。由于企业需要与突然出现的许多专利权人谈判来取得授权才能从事产品开发,而从事科研的技术人员往往缺少对市场的理解而过高估计专利价值,导致生物医药领域的专利技术使用不足,产生所谓反公地悲剧。
海勒和艾森伯格提出美国生物科研私有化改革是从“公地财产权”转换为“反公地财产权”,笔者认为这并不准确。应当说,生物科研成果私有化前为公地财产权,私有化后专利权人对其特定的专利享有“个人财产权”。但是,一件商业化产品往往覆盖许多个专利,对于某一特定的商业化产品,由于所覆盖专利的专利权人均有排他权而无实施权,因而导致使用不足的反公地悲剧。海勒和艾森伯格把反公地悲剧理论套用在生物专利的例子上,是把反公地悲剧理论适用于“特定情形下的个人财产权”,实质上已经对反公地悲剧理论作了如下扩展:
扩展前的反公地悲剧: 多个权利人对“某个客体”享有排他权,但都不享有使用权,导致对该客体的使用不足。
扩展后的反公地悲剧:多个权利人分别对其权利客体享有个人财产权,但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值,只有组合在一起才具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”,各个权利人享有排他权,但都不享有使用权,导致对“客体的集合”的使用不足。
(三) 扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题
扩展后的反公地悲剧,为专利丛林问题提供了很好的理论解释。现代专利权的一个突出特点,就是专利权人对其专利享有完全的排他性,但未必享有使用权(即实施权)。对于财产权权利束中的排他权和使用权,物权兼而有之,商标权、著作权、商业秘密等知识产权也兼而有之,但专利权却是一个例外。[11]在美国专利法上,专利权不包括实施权已经得到普遍认可。[12]专利权人可能受刑法限制而无权实施其专利,比如专利权人可以获得关于手枪的技术专利,但无权实施该专利;[13]专利权人可能受行政法限制而无权实施专利,比如医药发明人未获药品行政管理部门批准不得制药;更为重要的是,专利权人会因民事权利在使用上的冲突而无法实施专利,即改进专利权人未获得基本专利权人许可,不得实施自己专利。这种基本专利与改进专利在实施上的冲突,在商标权、著作权中表现得并不明显。[14]