随着专利数量的增长,特别是改进专利的膨胀,专利分布结构发生了从离散型向累积型的转变。在离散型专利分布结构中,一个专利对应一个商业化产品,因此专利权人在不取得他人专利许可、不侵犯他人专利情况下,通过自己实施或许可他人实施而把自己专利加以商业化。[15]但是,专利分布结构转变为以改进专利为主的犬牙交错的累积型结构后,往往需要对多个专利的集合加以实施,才能制造出终端产品。美国专利丛林现象最严重的计算机技术领域,往往需要包括数十个甚至上千个专利技术才能制造出一个商品,比如与计算机微处理器有关的专利就有9万多个,这些专利分别由1万多个权利人掌握。[16]
专利权的上述特点,即商业化产品往往覆盖多个专利权,满足了扩展的反公地悲剧理论的前提。对多个专利权“客体的集合”,每个专利权人享有排他权,但不享有实施权。按照扩展的反公地悲剧理论,将产生对各个专利权“客体的集合”的使用不足,也就是专利的商业化不足或使用不足。
三、美国专利政策的转折及其历史定位
(一)美国20世纪下半叶以来的“亲专利”政策走向
专利法中具体制度要素的变化,其效果大多可以归结为加强抑或削弱了专利激励。比如扩展可专利性主题范围、延长专利期限、降低授予专利的“三性”条件、扩大等同原则的适用范围、提高专利侵权救济水平等,都会提高专利制度的激励程度。20世纪下半叶,美国专利法在各具体制度上的变革,体现了加强专利制度激励、或者称“亲专利”的政策走向:
——扩大可专利主题范围:美国判例法把可专利性主题范围扩展到生物体、基因、计算机软件和商业方法,例如: Diamond案判决生物体具有可专利性,[17]State St. Bank判决一种实用的计算系统具有可专利性;[18]
——增强专利权排他效力:美国1952年修改专利法增加间接侵权, 1988年修改时规定专利权人有权拒绝许可和搭售;[19]
——降低创造性条件:美国1952年修改专利法时增加第103条关于非显而易见性规定,明确“可专利性不因做出发明的方式而被否定”,摒弃
了法院长期坚持的“灵感”标准,客观上起到了降低创造性条件的作用;[20]
——加强禁令救济:美国联邦巡回上诉法院(以下简称为CAFC)提出,当法院判定侵权成立时,发出禁令是一般规则,除非有拒绝永久禁令的合理理由;[21]