【作者简介】
和育东，最高人民检察院工作人员、中国政法大学2005级博士研究生。
【注释】根据世界知识产权组织（WIPO）发布《2007年专利报告》（获自http：www．sip．gov．cn，2007年11月10日访问），全球专利活动在1960年之前发展缓慢，1960年之后专利制度的应用开始加速，到1980年以后进入快速发展期；自1995年以来，全球专利申请量的年均增幅为4．7％，其中2005年全球专利申请总量接近166万件，比2004年增加7％。
Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket：Cross Licenses，Patent Pools，and Standard—setting，in l Innovation Policy and the Economy I 19，120（Adam Jaffe eds．，2001）．转引自Federal Trade Commission of USA，To Promote Innovation：the Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，（October 2003），p．6．获自http：//www．ftc．gov，2007年1月6日最后访问。
问题专利（questionable patents），也称作垃圾专利、沉睡专利（sleeping patents）。
B．Zorina Khan．The Democratization of Invention，Patents and Copyrights in American Economic Development，1790—1920，（New York：Cam bridge University Press．2005），26．
美国法学教授霍纳（A．M．Honore）提出了完整财产权的11项权利：排他占有权，使用权，管理他人使用权，收益权．资本价值权（包括转让、消费、浪费、或毁灭），安全权（即不受侵夺），通过赠与、遗赠、继承转让的权力，不受期限限制权．不以损害他人的方式使用的义务，偿还财产上债务的义务，回复权。“权利束（bundle of rights）”的内容并非全部是权利，也有权力、义务。引自J．E．Penner，The“Bundle of Rights“Picture of Property，43 UCLA L．Rev．711．
Michael A．Heller，The Tragedy of the Anticommons：Property in the Transition from Marx to Markets，111 Harv．L．Rev 621．675（1998）．
同前注。
See Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons，162 Science 1243（1968）．
海勒曾以俄罗斯在二十世纪九十年代实行经济私有化后莫斯科市内的店面（storefront）所有权问题来说明这一现象．参见孙璐：《强弱之界：专利权保护的选择》，载《电子知识产权》2005年第8期．
See Michael A．Heller，Rebecca S．Eisenberg，Can Patents Deter Innovation？Anticommons in Biomedical Research．280 Science 698（1998）．In Foundations of Intellectual Property，ed．Robert P．Merges and．Jane C．Ginsburg（Foundation Press．2004）．177—184．
我国著作权人只能许可出版单位来行使其著作权中的大部分经济权利，这超出本文研究的范围，故不作深入讨论。
美国联邦巡回上诉法院（CAFC）于1995年曾论述专利权不包括实施权的问题：“1952年（美国）
专利法修改之前，
专利法用‘制造、使用和销售其发明或发现的专有权’来定义专利权的权利束。这里的用词——以制造该发明的权利，而不是排除他人制造该发明的权利下定义——引起了混乱。1952年
专利法澄清、明确了专利权是授予权利人‘排除他人制造、使用、销售该发明的权利’。1952年
专利法修改纠正了错误观念，即专利权某种程度上依赖于专利权人对专利的实施。发明人拥有实施其发明的自然权利（只要该实施不侵犯他人的专利权范围），这与政府所授专利权是分离的。所以，专利权并不依赖于专利权人已经拥有的实施权。这就是说，1952年
专利法澄清了专利赋予的只是排除他人实施的权利。它没有赋予发明人已经拥有的实施其发明的权利。”引自King Instrument Corp．v．Perego，65 F．3d 941 USPQ2d 1129（Fed．Cir．1995），947—949．
Trips第27条第2款规定，成员法域内法律禁止该发明的实施，不能成为不可专利性的原因，这从另一个侧面表明专利权人对专利未必享有实施权。巴黎公约第四条之四也有类似规定。
应当指出，在著作权的使用上也存在着基本权利与后续权利在使用上的冲突，比如出版社只有取得原著作权人与翻译者的共同授权才能出版翻译作品；电影作品往往融合了编剧、演员、音乐人等多个著作权人的权利；版权作品数据库的投资人需要取得所有作品上的版权许可等等。但著作权使用中的这种权利冲突，不像专利权那样普遍。
专利权人在不违法的情况下当然可以自己实施其专利，这在以离散型专利分布结构的时代是正确的；现代专利分布结构中那些仍处于离散型结构中的专利、即实施自己的专利并不会违背法律、不会侵权别人的专利权的，专利权人仍然有权实施，但这被认为是一种基本于自然法上的权利，而不是基于制定法授予的专利权。
在美国，专利丛林现象严重的领域有微电子半导体技术、计算机技术等，较轻的领域有生物、化工等。
Diamond v．Chakrabarty，447 U．S．303，315（1980）．
State St．Bank ＆ Trust Co．v．Signature Fin．Group，Inc．．525 U．S．1093（1999）．
35 U．S．C．§271（d）（4）、（5）．
35 U．S．C．§103，参见和育东、方慧聪：“专利创造性客观化问题研究”，《知识产权》2007年第2期。
例如Richardson v．Susuki Motor Co．Ltd．，868F．2d 1226，1246—47，9 U．S．P．Q．2D 1913（Fed．Cir．1989）．
State Industries，Inc．v．Mor—Flo Industries，Inc．883 F．2d 1573，12 U．S．P．O．2d 1026（Fed．Cir．1989）
Rite—Hite Corp．v．Keller，Co．56 F．3d 1538，35 U．S．P．Q．2d 1065（Fed．Cir．1995）．
King Instruments Corp．v．Perego，65 F．3d 941，36 U．S．P．Q．2d 1129（Fed．Cir．1995）．
Prizer，Inc．v．Apotex，Inc．，480 F．3d 1348，2007 U．S．App．LEXIS 6623，（2007）。此案申请最高法院审查，最高法院于2007年10月作出驳回调卷令申请的决定。
Ksr International Co．v．Teleflex Inc et al．，82 U．S．P．Q．2D 1385（2007）．
Leapfrog Enterprises Inc．v．Fisher—Price Inc．，485 F．3d 1157；2007 U．S．App．LEXIS 10912；82 U．S．P．Q．2D（BNA）1687，（Fed．Cir，2007）
下列判例中，Festo案和Grain Processing案时间较早，但笔者认为，这两个案子虽然发生于联邦贸易委员会2003年发布报告之前，但表现出来的“反专利”倾向与专利丛林问题不无关系。
Festo Corp．v．Shoketsu Kinzoku Kogyo Co．，535 U．S．722（2002）（Festo Ⅷ）．本判决扩大对等同原则的限制，提高了专利权保护范围的确定性，从而有利于降低交易成本。这一判决从客观上起到了缩小专利权保护范围的效果。
Grain Processing Corp．v．American Maize—Products Co．185 F．3d 1341，51 U．S．P．Q．2d 1556（Fed．Cir．1999）．
Ebay Inc．，et al．v．Mercexchange，L，J．C．，126 S．Ct．1837；78 U．S．P．Q．2D（BNA）1577（2006）．
Medinnune．Inc．v．Genentech，Inc．127 S．Ct．764；166 L．Ed．2d 604；2007 U．S．LEXIS 1003．本案判决意味着，专利被许可人不必冒着承担禁令或赔偿责任的风险来提起宣告性判决（declaratory judgment）之诉，从而有利于专利被许可人挑战专利的有效性。之前的判决认为，如果专利被许可人接受了许可协议之后，再提起质疑专利有效性的宣告性判决之诉，很难立案；本案改变了判例法，认为如果被许可人出于被胁迫接受许可协议的话，在接受许可协议之后，仍然有权利提出专利无效诉讼。
Microsoft Enterprises Inc．v．AT&T Corp．，127 s．Ct．1746；75 U．S．L．W．4307；82 U．S．P．Q．2D（BNA）1400，（2007）．
这七条理由中，有三条理由是针对组合发明和改进发明；增加了惯用手段的替换、明确了“明显值得尝试”作为显而易见性的理由；强调设计激励和市场驱动作为发明人获得发明动机的来源；肯定TSM检验法是显而易见性的理由之一，但只是充分条件而非必要条件，从而否定了联邦巡回上诉法院把TSM检验法作为必要条件、每个案件都须以此法加以检测的僵化作法。
2005年，众议院议员提出法案号为H．R．2795的“2005年专利改革法案”；2006年4月，众议员议员提出法案号为H．R．5096的“2006专利质量法”（Patents Depend on Quality Act of 2006，简称PDQ法）；2006年8月，参议院议员提出法案号为S．3818的“2006年专利改革法案”；2007年4月，参议院议员提出法案号为S．1145的“2007年专利改革法案”，并于2007年7月通过参议院司法委员会的批准，决定提交参议院讨论；7月，众议院司法委员会也通过了类似的专利改革法案。相关资料参见http：//www．senate—gov，http：//www．house．gov．
See Chisum on patents，1—0，§5，（Mattew Bender ＆ Company，Inc．，2002）．
Federal Trade Commission of USA，To Promote Innovation：the Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，（October 2003）．在美国历史上，联邦政府通过发布
关于专利法的报告从而影响国会、司法的政策导向并不鲜见。1938年4月29日，美国总统罗斯福在国会联席会议上提出，要对其所谓的“经济权利集中”问题给予彻底调查，国会随即成立临时国家经济委员会，来研究在导致垄断和经济权力的集中的政府政策，包括专利政策在内，对竞争、价格水平、失业、利润和消费的影响，导致此后20年里
反垄断法对
专利法的严格限制；1978年，卡特总统成立由150多位来自工业界的代表组成的咨询委员会，发布了有关专利激励在工业创新中的作用的报告，主导了美国20世纪最后20年的鼓励专利政策。
另外，2007年4月，美国联邦贸易委员会与司法部依据2002年听证会的材料，联合发布“反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争”的报告，这一报告在1995年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的“知识产权许可的反垄断指南”的基础上，进一步对拒绝许可、专利池、许可延及专利期满后等许可协议加以规制。
