（四）危险性的判断

　　在不能犯理论中，关于危险性的判断应当是最核心的理论，无论是未遂行为说还是非罪行为说，都无法回避危险性的判断标准问题。例如，对未遂行为说而言，对危险性的判断旨在区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂；对非罪行为说而言，对危险性的判断旨在区分未遂行为和非罪行为。由于非罪行为说中的不能犯实际上就是指未遂行为说中的绝对不能犯未遂，只是对两者的性质辨别不同罢了，因而，抛开不能犯性质不谈，从某种意义上说，对危险性作出判断的根本目的，也就是为了区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。

　　应当指出，当德国学者费尔巴哈以对法益是否具有危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂时，该观点确实受到了不少学者的质疑，认为这种分类实际上很难区分，正如有学者指出的那样，“尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这两种不能犯加以区分”。{8}有学者举例说，给实际上没有怀孕的妇女实施堕胎行为而构成的不能犯未遂，究竟是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，理论上就很难区分。正因为如此，关于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分理论，在日本受到众多批评。

　　然而，笔者认为，这种批评是没有道理的，费尔巴哈将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的观点尽管在今天看来是扩大了不能犯未遂的范畴，{9}但对于如何确立认定真正意义上的不能犯未遂的标准来说，仍具有相当重要的启示作用和现实意义。日本学者之所以对绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分大加指责，主要原因并非在于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂难以划分，而是因为在日本学者看来，这种划分没有指出绝对不能犯未遂从本质上说是缺乏构成要件符合性的行为，因而应当属于非罪行为的范畴。但这种批评显然只涉及不能犯的性质问题，而非划分标准问题。日本学者对不能犯热衷于判断行为对法益有无危险性，从某种意义上说不也是一种绝对与相对之分吗？由此可见，费尔巴哈以对法益有无危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂的观点，与日本学者同样以对法益有无危险性为标准来区分不可罚的不能犯和可罚的未遂行为，可以说有殊途同归之效，因为双方的最终目的都是想找到一个判断危险性的标准，从而为绝对不能犯未遂（未遂行为说）或非罪行为（非罪行为说）找到一个合理的认定标准。

　　笔者认为，判断一个实行行为对法益是否具有危险性，日本刑法理论中的抽象危险说和客观危险说其实都包含了一定的合理性，其中尤以客观的危险说为妥。如果将它们综合起来，我们就可以得出这样一个结论，即判断危险性的标准，先应当以行为人已经具体认知的事物状况为基础，然后再按照一般的经验法则进行判断：如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为对相关法益在任何情况下都不具有现实危险性，就构成不可罚的不能犯未遂（即指绝对不能犯未遂）或不能犯（非罪行为）；反之，如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为在通常情况下对相关法益具有现实危险性，仅仅由于行为人的认识错误才使这种危险性在特定情况下消失的，就构成可罚的未遂行为（即相对不能犯未遂）。