关于在什么范围内继续使用商标的问题，有人认为，其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上；[43]也不能超出原来的特定地区；[44]但也有人认为，商标在先使用人可以扩大生产规模、扩大经营地域，如果商标注册权人限制在先使用人的生产规模则构成商标权的滥用。但商标注册权人有权要求在先使用人附加一些区别性标志以使二者商品区别开来。[45]我们可以设想一下，假如我们限定在先使用人使用商标的商品或服务类型，同时也限定其使用的地域范围；再假设在后注册的商标专用权人的商品逐渐占领了全国市场，那么，商标在先使用人主张并行使商标先使用权的意义并不大，相反可能会因为行使商标先使用权而贻误了以其他商标迅速发展的大好时机。因为在我们假想的格局下，注册商标权人最终会以汪洋大海淹没在先商标使用人所坚守的那座孤岛—原有的经营区域，在先使用人在一直使用的商标之上建立起来的商誉最终也会拱手让给注册商标专用权人。从这个意义上考虑，第三种观点有很大的说服力，它直接关系到先使用权存在的根本意义问题。但是，现实生活中的情况纷繁复杂，注册商标权人的商品也可能始终未占领相关市场，甚至迅速退出市场；或者注册商标权人一直没有挤进在先商标使用人所在的经营区域，先使用权人始终立于不败之地，在这些情况下，即使限定在先商标继续使用的地域范围和经营规模，行使先使用权仍然有意义。而且，如果商标法不将使用作为商标权产生的方式，商标在先使用就只能作为限制注册商标专用权的事由，允许在先使用商标超出原来的经营和地域范围，这明显有悖“限制事由”的防御性质，也不利于鼓励商标使用人尽快申请注册商标，与商标注册制设计之初衷不符。因此，笔者倾向于限定在先使用商标继续使用的商品范围和地域范围的观点。至于在商品或服务之上附加一些标识使在先使用商标与注册商标不发生混淆，这本是商标先使用权行使的条件之一—非混淆性使用，而不是商标先使用权人能够扩大生产规模和经营范围的理由，因为如果商标的继续使用必然会导致消费者混淆，则先使用权从一开始就不得行使。从《日本商标法》第32条的规定来看，其第1款规定，在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上已经使用与申请注册商标相同或者近似的商标，结果使其经营的商品或服务的标志在他人提出商标注册申请时已在需求者中广为知晓，则该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。继承了该业务经营的人也同样享有此权利。[46]第2款规定，商标权人或商标专用权人可以要求前款先使用权人在其经营的商品或服务上附加适当的标识，以防止发生混淆。很明显，要求附加标识是商标专用权人对商标先使用权人的权利，本属于先使用权人的义务，不可能因此给先使用权人带来什么优惠或豁免，先使用权人也不能因附加标识行为而提出扩大经营规模等要求。
四、结论—兼评我国商标法第三次修订
在不改变我国注册取得商标权单一制模式的情况下，对在先使用的未注册商标进行保护，必须严格限定条件，这表现为提高“使用”概念认定的门槛，强调在先商标通过使用已经产生了一定影响，或强调商标本身是知名商标以及商标在后使用人或注册人主观恶意；如果不要求在先使用商标已经通过使用产生了一定的影响力，则相应地要提高商标在后使用人或注册人的主观恶性程度；另外，在商标抢注等情况下，还必须设定商标在先使用人提出请求的期间。在现行法律制度框架下，对在先使用的未注册商标的保护除依据商标法的规定外，还必须援据反不正当竞争法的规定，但现行法律制度中没有规定商标先使用权，这是我国在第三次修订商标法中着重要解决的问题。对我国商标法第三次修订中的修改草案稿（以下简称“草案”）中关于“保护他人在先使用商标”的规定，笔者持保留态度。草案在第十七条规定了“保护他人在先使用商标”，共有两款：
申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，申请人明知或者应知该他人商标存在的，不得注册。
申请商标与他人在不相同或者不相类似的商品上在先使用并且有一定知名度的商标相同，容易导致公众认为该商标与在先使用商标权利人之间存在一定联系的，不得注册。
从两款的规定来看，草案对在先使用商标的保护事实上已经突破了“注册”体制。从第1款的规定来看，禁止申请人注册他人在先使用的商标既不要求在先使用商标已经通过使用获得了市场信誉，也不要求商标注册申请人主观恶性程度，仅仅是明知或应知即足。如此规定已经不是在注册制下考虑对在先使用商标的保护问题，换言之，也不是对注册制的修正，而是对注册制的颠覆。
再看第2款的规定，如果在先使用商标已经具有一定知名度，则对其提供商标跨类保护，这不仅和我国现行商标法第13条规定的驰名商标保护规定不符，也与草案第19条关于“禁止他人注册、使用驰名商标”的规定直接冲突，因为这两条对驰名商标进行保护的规定都分列两种情况：对在我国注册的驰名商标提供跨类保护；对未在我国注册的驰名商标提供在相同或类似商品或服务范围内的非跨类保护。[47]对在先使用的具有一定知名度的商标直接提供跨类保护，但同时却要求驰名商标注册后才能享有跨类保护，这显然是逻辑不通。
