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论外交官的刑事管辖豁免及其国际法处治

  

  其一,对于被接受国宣布为不受欢迎的外交官,派遣国应主动将其“召回”,并依照国内法予以管辖和惩处。这是公约规定派遣国的权利也是一项义务。实践中,当两国外交关系紧张时,接受国通常在向派遣国通报其外交官犯罪情况的同时,宣告派遣国的外交官为“不受欢迎的人”,甚至还会同时宣告将其驱逐出境。当两国处于正常的外交关系时,接受国在向派遣国通报其外交官犯罪情况的同时,通常会要求派遣国召回该外交官;而派遣国通常也会随之将其外交官召回,或者在召回之前先行终止其使馆的职务,以待进一步处置。应当指出,“召回”的方式在国际法实践中最为普遍。早在第一次世界大战期间的1915年,奥匈帝国驻美国的大使顿巴阴谋破坏美国的兵工厂。为此,美国政府要求奥匈帝国将他召回。[43]根据公约第31条第4款的规定,对于被召回的犯罪外交官,派遣国应依照其国内法予以管辖并予以惩治。这就意味着,该外交官将在其国内接受刑事处罚。如前文所述,2001年俄罗斯对其派驻加拿大的外交官的犯罪进行起诉和判刑。[44]


  

  其二,公约规定的“终止其在使馆的职务”,是指犯罪外交官在被其派遣国召回或者被放弃豁免之前,派遣国可以先行终止该外交官的职务。派遣国为了核实其外交官犯罪事实或者为了决定进一步的处置,通常需要一定的时间。在此期间,派遣国可通知接受国,先行终止其在使馆的职务,然后根据其犯罪的程度及其对接受国的影响,决定将其召回并根据国内法予以管辖和处罚,或者放弃豁免,直接交由接受国管辖和处罚。因此,这只是一种临时的措施。


  

  应当指出,在派遣国拒绝或者不在相当期间内召回其外交官的情况下,或者在派遣国拒绝终止其外交官的使馆职务的情况下,接受国可拒绝承认该外交官为使馆人员。[45]还应该强调,在犯罪外交官被召回或者被终止其在使馆的职务,或者被拒绝承认为使馆人员的场合,该外交官在回国之前或在回国途中依然享有外交特权与豁免包括刑事管辖豁免,此等特权与豁免延续至其离开接受国的国(边)境才告结束。[46]


  

  (三)驱逐出境或放弃豁免


  

  公约并没有规定对犯罪外交官驱逐出境的处治方法,但是,国际法实践证实,接受国在宣告外交官不受欢迎的同时,可直接将其驱逐出境。而放弃外交官的豁免,则是公约明文规定的派遣国的一项权利。


  

  其一,所谓驱逐出境,是指接受国强迫外交官离开其国(边)境的外交处置方法。如上所述,在外交官犯罪的场合,接受国可要求派遣国将其召回,如果派遣国不予召回,接受国则可以直接将其驱逐出境。公约虽然没有规定驱逐出境的方法,但在实践中,这一方法经常地为接受国采用。早在1718年,西班牙派驻法国的大使塞拉马雷亲王阴谋剥夺法国摄政王的地位,塞拉马雷大使因此遭到逮捕,但最终并没有受到处罚,而是被驱逐出境。[47]此外,如前文列举的案例,1571年英国将苏格兰驻英大使驱逐出境。[48]


  

  对于接受国而言,驱逐出境是对犯罪外交官所能采取的最为严厉的方法。应当指出,驱逐出境的措施在许多国家是作为一种刑罚方法规定在法律中的,例如,我国《刑法》第35条将驱逐出境作为一种特殊的附加刑加以规定,适用于犯罪的外国人。作为一种刑罚方法,国内法上的驱逐出境必须以法律文书为依据,并附有严格的法律程序。但是,国际法上对外交官驱逐出境的措施并不是一种刑罚方法,而仅仅是一种处置犯罪外交官的外交手段,接受国只需口头通知即可,而不需要正规的法律文件。另外,国际法实践中,还有一种限时离境的外交措施,这是指接受国对于犯罪的外交官限定时间强制其离开接受国国(边)境的外交处置方法。如上文提到的1654年的案例,英国将参与刺杀克伦威尔阴谋的法国驻英大使勒令在24小时内离开英国。[49]


  

  其二,所谓放弃豁免,是指外交官在接受国犯罪后,由其派遣国放弃刑事管辖豁免并将其交由接受国管辖和处罚的处置方法。根据公约第32条第1、第2项的规定,享有豁免人员的管辖之豁免应由派遣国放弃,豁免的放弃必须明示。可见,派遣国可以选择放弃其犯罪外交官的刑事管辖豁免。放弃豁免具有一定的程序规则:首先,放弃豁免的方法在法实践中只能适用于外交官犯罪的场合。其次,外交特权与豁免包括刑事管辖豁免,只有派遣国才能放弃,外交官本人无权放弃。例如英美国家的法律规定,没有国内政府的指示,不得随便放弃外交官的特权与豁免。[50]我国2009年《驻外外交人员法》第10条规定,驻外外交人员未经批准不得放弃特权和豁免。实践中,一般由派遣国派驻一国使馆的馆长代表其本国宣布放弃某外交官的刑事管辖豁免。如英国1964年《外交特权法》第2部分第3条规定,任何国家的使馆馆长或暂时行使其职权的人表示的放弃,均应认为是该国表示的放弃。再次,放弃豁免必须明确表示。



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