其次,资产来所在国关于跟踪、确认资产的司法协助规定,直接决定了跨境跟踪、确认腐败犯罪资产活动的成效。在资产追回过程中,资产追回国必须寻求资产所在国的司法协助才能实现跨境跟踪并确认腐败犯罪资产。相应,请求国与被请求国之间关于此事项司法协助的法律基础情况,对于资产能够有效启动具有十分重要的决定作用。
目前,世界上很多的双边条约中详细载述了要求缔约国应请求国的请求追踪和确认犯罪所得的资产的条款。追踪和确认资产往往不涉及特殊的司法协助程序,仅仅要求获得一些文件资料,几乎所有的司法协助条约都涵盖了此类事项。但是,也有一些国家对追踪犯罪所得设置了特殊的措施,如澳大利亚司法协助法规定,法院可以签发财产令以获得与财产相关的资料,这种命令要求个人(或金融机构)提供有助于确认或确定外国严重犯罪所得的位置和数量的资料。[25]
五、冻结和扣押资产的现实困境
资产一旦被确认,必须快速冻结和扣押这些资产以防止这些资产在被没收之前转移,尤其是在金融手段高度发达、资金转移瞬间即可完成的情况下,更应该采取有效措施对其予以固定。在资产追回过程中,由于资产往往都不在腐败犯罪行为发生地,资产追回国必须首先取得本国的冻结和扣押令,然后申请在资产所在国执行该冻结令和扣押令。但是,在此过程中,往往有一些不利因素阻碍冻结令和扣押令的有效实施。
首先,不同管辖区对于采用民事还是刑事诉讼来追查、冻结、扣押和没收非法转移资金的方式之间存在一定的差异。总的说来,如采用刑事办法,可以有效地追查、冻结、扣押和没收非法来源资金,但由于刑事程序要求高度的举证责任和更为严格的程序性保障,必须满足这些要求后才能适用这种办法。[26]
高度的举证责任使有关调查无法通过“被任命者、控股公司、基金会”,“受限制不能披露当事人身份的律师”,以及规定机构保密的管辖区内的银行和金融机构,找寻证据,追查资产和交易情况。而另一方面,民事诉讼虽然要求遵守更为现实的举证责任,但在许多管辖区内,有关立法和(或)法院认为此类诉讼不足以推翻保密规定。这一些案件中,最好的办法似为结合使用这两种方式,用刑事诉讼来取得必需的资料(相当于民事的要求告知),之后提起民事诉讼,作为更快捷的方法要求实际冻结和追回非法资产。这种方式在一些大陆法系国家中可以采用,但在普通法系管辖区内则很难实行。[27]
其次,有些国家对启动冻结或扣押措施设定了一定条件。比如,有的国家要求请求国已经启动刑事程序或即将启动刑事程序才允许冻结资产;还有些国家要求有充足的理由以确保请求国的冻结程序符合法律规定,并且确保在冻结程序之后能够产生没收令;[28]最严格的法律还可能要求请求国提交关于某人的有罪判决和最终的没收令。[29]现实的情况是,请求国的刑事程序常常因犯罪嫌疑人或被告死亡、潜逃、豁免或证据障碍等原因无法正常进行或启动。
再者,许多国家的国内法不允许直接执行外国冻结令和扣押令。这样以来,请求国的冻结和扣押令往往必须经历复杂而漫长的过程,才能得到被请求国的有关当局的认可,进而转化为被请求国本国的冻结令和扣押令,这将严重延误冻结令和扣押令的执行。目前,部分国家允许直接执行外国冻结令和扣押令。通过这种方法,请求国在本国法院获得冻结令和扣押令并将其移送给被请求国,被请求国将该冻结令和扣押令在本国法院进行登记后取得像本国冻结令和扣押令一样的执行效力。由于不需要在法院重新申请冻结令和扣押令,直接执行外国冻结令和扣押令大大节省了时间。