第二节 平和司法理念在“许霆案”中何以适用
“许霆案”如果从一开始法院即运用平和司法理念指导案件审判，在尊重事实和法律的前提下，充分考虑案件特殊性，适当发挥法官的能动性，就不会出现法院机械适用法律继而导致量刑畸重的判决结果，也就不会遭致如此大规模的民众质疑和声讨了。平和司法理念必然要体现司法的亲和力，即司法活动既要符合现代法治的基本要求，又要与中国传统司法文化、现实公众的法治心理及接受能力相契合，这种司法的“世俗化”有利于民众对司法活动的认同。[43]当然，法院判决可以考虑但也没有必要去迎合民众的呼声，而应该根据法官的自由心证、依法裁决。新任最高人民法院院长王胜俊日前提出“依据群众的感觉来判死刑”的观点，笔者不敢苟同。如何定义“群众”？多大范围的群众感觉可作为裁判依据？这些都是问题。而且“群众的感觉”是很难衡量的，不同的民众由于身份、学识、阅历甚至地域的差别会对同一案件发出截然不同的声音。贺卫方教授指出，“以社会和人民群众的感觉为依据”法律的渊源是不明确的，“是月朦胧鸟朦胧”的，难以实现，王胜俊院长的说法“完全背离了法律人的思维”。[44] “许霆案”同样如此，不管判处许霆何种刑罚，法院都不能依据群众的感觉来裁判，而应该尊重法律的权威，在现有法律能够解决纠纷情况下，不任意突破法律，以更好地保障法律的确定性。因此，法院可以考虑群众的感觉，但不能依据群众感觉判案。事实上，“许霆案”完全可以在现有的法律框架下作出合法且合理的判决，根据我国刑法第264条之规定，许霆恶意取款行为已构成盗窃罪，且属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”情形，其法定最低刑为无期徒刑，显然，这一量刑是畸重的。考虑到“许霆案”的四个特殊性，法院应当根据刑法第63条第2款之规定，判处许霆盗窃罪但在法定刑以下量刑，层报最高人民法院核准，从而使法院的判决结果既保证法律的确定性和权威性，又能使判决更具合理性，更容易被民众接受和认同。这样的一种判决思路，其实正体现了平和司法理念的运用。
遗憾的是，“许霆案”的一审判决法院并没有运用好这一理念，而是机械地、照搬刑法第264条规定，作出了一个令世人难以接受、不符合常理的判决结果。应该说，“许霆案”中法官并没有真正严格适用法律，因为法官实际上遗漏了刑法第63条第2款之“减轻处罚”规定，应属法官司法能力的问题，法官太机械、太不平和了。当然，机械司法不能被全盘否定，在我国这样一个法制还不健全、法治化程度还不高的国度，我们甚至应该提倡和鼓励，诚如贺卫方教授所言：“时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。”[45]只不过“许霆案”一审法官还只是一种低水平的机械司法，或者说并不是严格意义上的机械司法。有律师认为，许霆构成盗窃罪，但刑罚过重，问题的根源在于立法，而不在司法。但笔者不这样看，恰恰相反，“许霆案”的问题根源不在立法，而在于司法，在于法官的司法能力，在于缺乏平和司法理念的引导。
第三章 法理与常理
法理与常理之间如何协调？当法理与常理出现严重冲突时，哪一个应当优先适用？何种情形下可以牺牲常理保全法理？对这一系列问题的困惑，笔者将试图结合“许霆案”这一典型案例的具体分析给出自己的答案。探讨法理与常理之间的内在联系，具体阐述法理和常理应如何做到兼容与协调，无疑是寻找答案的一个重要突破。当然，这里的兼容不等于法理应毫无原则地去迁就常理，它必须有一个底限，即合法性。而法官的目标便是追求法理尽可能接近常理，最终实现法理与常理的和谐。因此，分析法理与常理的关系，要求法院必须坚持“司法近民原则”，即司法必须接近民众，贴近生活，才能既有利于实现个案正义，又有助于和谐司法，真正实现法理与常理的协调，并最终得到民众的司法信任从而增强司法权威。然而何谓法理和常理？这是文章进一步探讨的基础。法理与常理的冲突是我国司法中经常面临的困境，正确处理法理与常理的关系，是建构“平和司法理念”的核心。
第一节 法理
一、法理的界定
法，又称为“灋”，东汉许慎所著《说文解字》这样解析：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。可见在古代“法”和比它出现更早的“刑”（罪罚也，从井从刀）是通用的，表明法包含着惩罚的含义；“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。对法的定义，学者们争论不休，其中主要是自然法学和实证主义之间的对立：自然法学派认为，法是直接源于自然、人的本质或者“造物规则”，它应该存在于万事万物的本质中，而不是由国家的立法者来制定；实证主义派认为，法是权力机关根据宪法的规定所制定的法。从实用主义的角度，承认某一被多数人认可的某个定义可以暂时结束概念之争，这个定义就是：法是现行规范的总和，即是由立法者颁布并由适合法院适用的规范的总和。[46]法具有时代性，它不可能一成不变，因此对法的理解也就必须从整体上动态地去把握。康德认为，法学必须回答的是，在特定的地方和特定的时间，法是什么，而不是单纯回答“法是什么”这个普遍的、一般性的问题。“理”的原本意义是树木的纹理，被引申为一般的“理”，即道理。因此，法理即关于“法”的“道理”，也可称之为法律原理，它是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。法理亦可以理解为关于法及其原理的一般的、抽象的理论，它不像“法”具有特定的时空性和差异性，“法理”具有普适性、规律性和基础性。法律原理并不仅仅是写在法条上、或者由学者编纂而成，它还包括在历史的长河中经过岁月的流变，所逐渐形成的为人民所公认的法律基础性原理。[47]
二、法理及其在“许霆案”中的适用
（一）对“许霆案”判决结果的总体把握
很多时候，判决引发的争议，往往不是因为法官偏私，而是由于法官据以裁判的法律呈现明显的与时代“格格不入”，从而导致了当事人的不理解，以及社会舆论的抨击。法律的适用绝不是简单地适用几个干巴巴的法律条文，而需要以法律理论进行润滑和补充。[48]当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判应当以优先实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。[49]但“许霆案”中，并没有出现这种不可两全的矛盾，一审法官因为只是简单地适用了我国刑法第二百六十四条第(一)项、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，直接认定被告人许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得。这样的判决几乎是粗暴地、冷冰冰的，法官没有考虑到案件的特殊性，而是在搞一刀切，认为只要行为构成盗窃金融机构，且数额特别巨大的，就应该处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审法官可能会认为这样的判决已经考虑到“许霆案”的特殊性，判处其无期徒刑已经是在法定刑幅度内“格外开恩”了，他们是在严格适用法律，是形式合理性优先的表现。果真如此吗？笔者认为，一审法官并没有真正严格地适用法律条文，因为他们并没有依据我国刑法第63条第2款“系关许霆命运”之规定，许霆虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院（以下简称“最高院”）核准，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。
为什么一审法官就没有利用这一“要命”的法律规定呢？笔者分析不外乎四个原因：
1.法官的经验和智慧、法官的司法能力不够，法官的专业素质有待提高；
2.法官存在职业惰性，存在“多一事不如少一事”的司法心理；
3.实践中报经最高院核准减轻处罚的渠道还不够畅通。应该说，刑法第六十三条第二款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准；
