笔者认为，股东代表诉讼具有鲜明的代表诉讼的特点，而非代位诉讼性。

　　首先，从起源上来看，其最初就是作为集团诉讼的一种形式而运用于公司法领域。全体股东被视为一个具有共同利益的集团，而股东代表诉讼的原告股东只不过是作为这个集团的代表而提起诉讼。

　　其次，从近年来日本立法的变化与司法实务的发展来看，可以说股东代表诉讼制度正逐渐回归代表诉讼性。从立法上看，日本1993年修订商法时，对股东代表诉讼制度进行了大幅修改。其中重要的一点就是将诉讼费用统一规定为8200日元，而不再像先前那样按原告所主张的公司损失额的一定比率计算。这表明，原告股东不再是代位公司提出赔偿请求，而是基于自己及全体股东对责任主体的损害赔偿请求权而提起诉讼。从司法上看，2001年的万兵事件中，日本最高法院认可了公司补充加入到被告董事一方参加诉讼。[34]同年商法修改明文规定经过监事同意后，公司可以补充加入到被告一方参加诉讼。现行公司法第849条第2款保留了这一规定。可见，最高法院从判例上、商法修改从立法上确认了公司在股东代表诉讼中加入到被告一方的可能性。这就使代位诉讼说受到了相当大的挑战。从法理上看，诉讼双方当事人正是因为存在利益分歧，又无法通过协商达成一致，才最后交由司法公正裁判。如果以代位诉讼说的观点，将股东视为代位公司参加诉讼，那么股东在诉讼中就代替公司的诉讼地位、享有公司的诉讼权利。然而，若同时允许公司加入到被告一方，则原、被告双方都将归结于公司这一主体，这显然违背诉讼法原理。允许公司加入到被告一方，合理的解释只能是，由于股东曾向公司提出过追究违法主体之责任的起诉请求，但公司未予采纳，在这个意义上，股东与公司存在立场上的对立。经过上述分析，笔者得出的结论是：股东代表诉讼的性质与其制度名称的表述一致，即代表诉讼性。

　　那么，回到本文的命题，在倒产程序中，纵使债务人公司将失去诉讼资格，也不影响股东提起股东代表诉讼的权利。因为股东并非代位公司提起诉讼，其诉讼地位并不受公司影响，诉讼权利也不受公司拘束。股东代表诉讼是由少数股东代表全体股东提起的诉讼，其与债权人代位诉讼具有本质差别。

　　（三）在倒产程序中引入股东代表诉讼的必要性

　　否定股东代表诉讼在倒产程序中的应用的观点，主要以管理人没有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任为理由。然而事实证明，管理人很少追究高管人员的责任。[35]这就使我们不得不反思，管理人是否真的没有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任？笔者认为基于下述理由，管理人完全有可能怠于追究债务人公司高管人员的责任。

　　首先，在重整程序中，存在DIP型程序或将债务人公司的高管人员选任为管理人的情形。那么，债务人公司的高管人员完全有可能凭借其执行管理人职务的便利，掩盖自己先前侵害公司利益的违法行为，逃避自己本应承担的赔偿责任。

　　其次，在重整程序中，债务人公司并不马上进行清算，而是按照重整计划谋求经济再生。在很多情形中，管理人将选择继续债务人公司的营业。由于债务人公司的原经营团队最了解公司的实际情况，并且在员工中具有相当威信，管理人很可能留用全部或部分原经营团队的成员，以此来帮助自己迅速了解公司内部的各种情况，并一同汲取先前经营失败的教训，寻找新的经济增长点，调整经营策略，改善管理体制，鼓舞员工士气，共同实现公司的起死回生。在这种情况下，对于先前存在背信行为的高管人员，管理人很有可能网开一面，给予他们“戴罪立功”的机会。

　　再次，在任何倒产程序中，股东的利益都不是管理人关注的重点。即使管理人发现公司的原高管存在背信行为，很可能基于追责成本与效率的考虑而轻易放弃公司的损害赔偿请求权。

　　因此，尽管管理人由法院选任，并按照法律规定对债务人公司、全体债权人及其他利害关系人承担善管注意义务，但理论和事实证明，由管理人专享对债务人公司高管人员的追责权，无法切实保障公司以及股东的利益。由此可见，在倒产程序中引入股东代表诉讼具有实际意义。

　　（四）在倒产程序中引入股东代表诉讼的合理性

　　根据上文的分析，股东在倒产程序中仍可能享有实际利益，并且股东提起股东代表诉讼的权利不会因为公司失去诉讼资格而受到影响，允许股东在倒产程序中提起股东代表诉讼不但不存在理论上的障碍，还具备实务上的需求。那么，对倒产程序中的股东代表诉讼的应用合理性的怀疑，就主要体现在对债权人利益有可能受损的担心上。关于股东代表诉讼的存在致使债权人利益受损，可能有以下几种情形。

　　第一种为滥诉。滥诉是指股东完全以实现个人利益为目的而提起股东代表诉讼。滥诉的目的多种多样，例如可能出于私人恩怨而以股东代表诉讼的方式打击个别高管人员，增加其应诉负担；或者以提起股东代表诉讼损害公司形象为威胁，要求公司满足自己的一定利益。自从日本1993年商法修改将诉讼费用降为8200日元以后，由于缺少美国那种审查原告股东“充分代表性”的程序，日本的股东代表诉讼案件大幅增长，存在一定的滥诉现象。[36]但是，这种滥诉行为完全可以通过设计别的制度加以防止。例如，法官可依职权或经申请要求原告股东提供担保，或者判处以不正当目的起诉的原告承担被告的合理诉讼费用。任何一项制度都有被不当利用的可能，如果因此而放弃这项制度，那无异于因噎废食。