职场性骚扰雇主替代责任说质疑
夏利民;郭辉
【摘要】雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径：
侵权责任法和
劳动法。通过
侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反
劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
【关键词】职场性骚扰；敌意环境型性骚扰；交换型性骚扰；替代责任；自己责任
【全文】
随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春：《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第1期；曹艳春，刘秀芬：《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第4期；曹艳春：《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期；曹艳春，刘秀芬：《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期；刘秀芬：《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文（一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分）。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。
一、雇主替代责任的一般法理
判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”[1]一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为（作为或不作为）承担的责任，则不属于替代责任；侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任；责任人对侵权行为人具有控制义务；行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。
