二是对该条第三款的法定事由的内容进行扩张性解释。即,当法院发现有证据证明该款规定的六种法定事由出现时,即使被申请人缺席而不能行使其启动权,以及存在双方当事人串通进行虚假诉讼的,可视为当事人利用法律规定达成非法之目的,损害司法制度,违背社会公共利益,而得径行做出不予执行之裁定。这种策略的弊端,事实上与前一种无异,实为司法所不可取。
由以上论述可见,民诉法第二百一十三条第二款及第三款文义不周延的缺陷,既与立法目的相悖,也非司法裁判方法所能补充,已形成真正意义上的法律漏洞。
完善建议
1.漏洞范围 民诉法第二百一十三条的漏洞范围,从目前发现和可预知的调整空白在于:(1)当被申请人缺席执行程序,而法院依据已知证据证明民诉法第二百一十三条第二款所规定的六种法定事由所界定的法律事实存在,但该事实尚不足以成为违背社会公共利益的情形。此种情形出现的可能原因为被申请人下落不明或逃避执行、申请人单方虚假诉讼、双方串通虚假诉讼以损害他人利益等。(2)当被申请人未缺席执行程序并未提出不予执行仲裁裁决之抗辩,而法院依据已知证据证明民诉法第二百一十三条第二款所规定的六种法定事由所界定的法律事实存在,但该事实尚不足以成为违背社会公共利益的情形。此种情形出现的可能原因为双方串通虚假诉讼以损害他人利益等。
以上两种调整空白的危害性在于,可能会导致被申请人或案外人利益的严重受损,并造成执行错误,损害司法权威。
2.漏洞补充方式 在遵循现有立法目的的前提下,民诉法第二百一十三条第二款及第三款形成的法律漏洞的补充,或是经由立法层面,或是进行相应的立法解释,或是由最高人民法院予以司法解释。
从法律漏洞补充的成本来看,立法解释或司法解释具有成本上的优势。特别是司法解释,具有较强的可行性,最高人民法院的司法解释效力位阶也具备足够的漏洞补充效应。通过立法解释或司法解释对该条款进行漏洞补充的方式,如前文所述,可依据立法的目的,对法条的内容进行扩张性解释。具体已如前述,不再赘述。
3.法条修订 对于因立法遗漏而导致的法律漏洞,最根本的解决办法即是进行法律修订,以从根本上进行漏洞弥补。从现有的法条结构来看,该条款的修订,可通过增加补充性条款而弥补其现有的漏洞。笔者认为,民诉法第二百一十三条第二款及第三款存在的两个漏洞范围,可设计新增一款予以补充,即在第二款之后新增一款为第三款,第三款以下则顺序后延,新的第三款在内容上可表述为:“已有证据证明存在前款规定的情形,而被申请人不能或未提出不予执行仲裁裁决抗辩的,人民法院可在审查后做出裁定。”