二、突破土地承包经营权抵押禁止的正当性

　　突破土地承包经营权抵押禁止的正当性源于对现实需求的必要回应。从静态来看，土地承包经营权的物权属性已然得到法律的承认，只有进一步突破法律规范的抵押禁止，才能使农民享有其作为财产权利的重要权能;从动态来看，随着农业资金需求日渐增长及多途径的农业融资方式涌现，现行的抵押实践试点也正基于此陆续展开，然而各种试点模式均非完整和彻底的土地承包经营权的抵押贷款形式，其根源即是无法律依据可寻。因此，突破土地承包经营权抵押禁止，让束缚的家庭承包经营土地真正地发挥抵押融资功能势在必行。具体包括如下三方面内容:

　　1．农业资金需求与土地融资功能的衔接

　　在调研中笔者了解到，随着粮食生产能力的增强，农民对传统农业的依赖程度逐渐减弱，更愿意将视野投向高投入、高产出的现代化农业生产。

　　例如成都市温江区，作为西部知名的花木种植基地，截至2010年12月，温江区花木种植面积达13．4万亩，品种多达1300余种，在地资产50亿元。受访农户普遍表示，花木产业的发展改变了其传统的农作方式，口粮种植已经不再成为土地耕种的主要目的，取而代之是将自有土地承包经营权转包、出租、转让等获得土地流转收入或者以流转方式取得成片土地进行规模化的花木种植。

　　当然，发展现代化农业需要较高资金投入，调研中温江区和盛镇某农户谈到，其在都江堰市承租承包经营地10亩，租金约每亩地每年2000元钱，每亩种植直径五公分桂花45—50株，以200元左右每株的市场购入价计算，加上雇佣农民维护的工资，第一年投入在十亩承租地的资金总额约为12万元。由于花木种植的周期较长，一般需要三年以上才能获得销售利润，因而前期的资金投入和周转成为了花木种植产业的重要门槛和障碍。农户表示，希望能获得更广泛的融资渠道，其中不乏以家庭承包经营权作抵押进行融资贷款的意愿，以获得发展农业生产的资金，进一步扩大生产规模和进行花木维护。

　　资金的缺口严重地阻碍着农业的发展以及农民的增收，而土地家庭承包经营权的抵押，正是发挥土地融资功能的重要方式。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值［6］，即发挥一般性财产抵押的融通资金功能，况且农民的土地承包经营权也是其拥有的最大笔的财富，却因为法律的禁止“沉睡”已久。因此，要解决农业生产的资金缺口，必须尽快通过流转的方式盘活土地存量资产。

　　2．现有制度安排下土地承包经营权试点的尴尬处境

　　(1)地方政府在土地承包经营权试点中的角色

　　在土地承包经营权抵押贷款试点成功的范例中，各地政府都起着举足轻重的作用，一方面是政府通过政策形式对抵押制度从宏观上的放开;另一方面体现在促成建立相应的确权登记机构、土地产权交易所、设立相应的政策投资担保公司以及取消农村户籍限制、将农村居民的土地统筹与社会保障挂钩等方面，以全面保障抵押贷款的可行性。大致说来，地方政府在推动土地承包经营抵押试点过程中扮演了两个角色，一是试点政策的制定者角色，二是市场辅佐人角色。

　　首先是试点政策制定者角色。以成渝城乡统筹改革试验区为例，其中成都的土地改革是在国家设置统筹城乡综合改革区的背景下通过一系列的地方政策以突破现行土地法律中的障碍而行的，政府在其中起着核心的推动作用。2009年《成都市人民政府办公厅转发市政府金融办等部门关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知》(简称成办发［2009］59号文件)集中地体现了政府在土地承包经营权抵押制度中的关键作用。一是在宏观上扮演积极探索农村土地政策的试验者的角色，对在四川省成都市实施家庭承包经营权抵押的抵押主体、抵押登记、抵押实现等进行了基本的界定;二是在微观上充当抵押制度的“救火员”和“兜底者”的作用，如为了解决土地承包经营权抵押贷款发生不能按时偿还的问题，试点方案规定，一旦出现违约，土地承包经营权可“由成都市设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购”［7］。

　　然而，以地方政府政策性文件作为抵押法律制度实施的依据，其合法性本身便受到质疑。首先，作为用益物权的土地承包经营权应当遵循“物权法定”的基本原则，所谓物权法定，指的是物权的种类和内容由法律规定，禁止当事人自由创设［8］，包括“类型强制和类型固定、物权效力法定和物权变动公示方法法定”［9］等内容。成办发［2009］59号文件只是普通的政府文件，不属于地方立法，固然也不是合法的效力渊源，因而文件对于抵押主体、抵押登记、抵押实现等内容的规定不具有法律上的效力，且这些内容与对现行国家立法有所冲突，这使得成都市现试行的土地承包经营权抵押制度并无可靠的法律支持。其次，以政策文件形式进行的制度设计具有不稳定性，使现行土地家庭承包经营权权利义务关系不稳定。政策文件反映的是国家机关或政党组织在一定时间内的行为规范和行动准则，具有随着形势改变而变化的特征，这将不利于抵押制度当事人实现合理的经济预期，不仅造成农民不敢大胆地进行土地承包经营权流转，也增加金融机构安全性、流动性风险。