法并非单纯的理性的规则

　　将“法”看作是一种纯理性的产物（一套从某些前题出发，循着严密的逻辑规则演绎出的原理和准则）是西方受了自然科学研究方法的影响而生的一种法学理论。近代奥国的Hans Kelsen 对此阐述甚详，但是他也承认法律行为并非全由法律决定。美国的Oliver W. Holmes在讨论法的本质时有一名言，“法的生命不在逻辑而在经验”（The life of the law has not been logic; it has been experience）。Roscoe Pound, Ronald Dworkin 等人也有类似的看法[11]。本文后段提到美国最高法院的几个判例, 便是为了证明法不是一套单纯的、由理性和逻辑所能建立起来的规则。

　　日本自明治维新开始摹仿西方法制，学者们也尽量以西方的观点和思考方法来研究法学问题，以西方的词汇和推理模式来陈述其研究的结果。滋贺先生常以西文发表其著作并曾在西方讲学，更是不得不如此。因为人是用语言来思想的，不同的语言往往会导致不同的想法。当然，形成不同想法的更重要的原因是不同的观点。绝大多数的事物都有许多层面，人们可以从不同的角度加以观察而看到不同的现象。用了不同的语言将这些现象描述出来，自然会显出很大的差异。但是因为若干重大的基本课题是古今中外的人们都在追究并试图答复的，如果能对各时各地人们所提出的问答，将其因时因地而异的语言外壳剥去，直视这些课题本体，便可以发现它们是可以由人们用共识的理则来了解，并以一套共通的语言去改述的。法学的基本课题便是前文提到的人类为什么需要法，法与其它社会规范的关系，等等。现在且以涉及规范的类别、位阶及适用次序三方面的问题为例，略为说明如下：

　　中西法学的异同

　　西方将多种社会规范笼统地称之为法，但细分起来则有“自然法”、“人为法”、“宗教法”、“国家法”、“习惯法”、“国内法”、“国际法”、“普通法”、“衡平法”、“成文法”、“案例法”等等。其中有许多实在应该称为道德、伦理。它们之所以被杂入“法”内，原因在西文里“法”可以指无价值意义的“实然”（actually be）的规则（rule），也可以指有价值意义的“应然”(ought to be) 的规范（norm），二者常被混淆。但是这些“法”虽在西方社会里并存，在西方人的观念里是有高低位阶的——在古代及中世纪，自然法和宗教法处于优势，与之不合的人为法可能被判为无效或被撤销；民族国家兴起之后，人为的国家法位阶上升，实定法学派甚至认为只有经过一定的程序，由一国的统治者所颁布的才是“法”，是一国国内的最高规范，可以由国家以其公权力加以施行，而其它各种的“法”都被视为只是人们可以用作参考的行为准则，未必受国家公权力的支持。但是在一般西方人的观念中，“法”仍具有广泛的意义，他们的日常行为也都遵循着许多不同的“法”。西方的司法者在作判决之时，所依据也并不只是国家颁布的和成案树立的“法”，而常常引用许多其它规范。 英国的衡平法（Equity）便是为了弥补普通法（Common Law）的缺陷而形成的，其原则大多以情理为据。美国法院的判决也常常深入探究案件所涉的社会背景以及现有成文法和成案所据的法理及相关的规范，然后决定某些法条或成案是否可以适用。如果认为不适用，便将法条判为违宪不予遵循，或者将成案推翻另作新判。这种情形屡见不鲜，例如其最高法院在1954年的Brown v. Board of Education一案中判决若干州规定黑白分校的法律违宪[12]，并否定了1896年该院所作Plessy v. Ferguson 一案所立的“隔离但平等”（separate but equal）原则在教育领域的效力[13]；在 1973年Roe v. Wade一案中判决若干州限制堕胎的法律违宪[14]；在1989年的Texas v. Johnson一案中判决德州禁止焚烧美国国旗的法律违宪[15]。因为当时美国联邦没有关于这些民刑事件该如何处理的法律和完全可用的成案，所以法官们花了许多笔墨，作了许多情势的分析及法理的申述，然后援引了宪法内有关公平保障（equal protection）、正当程序（due process）及言论自由（freedom of speech）等高度原则性的规定作成了上述三则判决。