三、对法定拟制的评判--以我国现行刑法分则为视角
如上所述，法定拟制固然在刑法界域内有其存在的正当性基石--历史继承性，而且与法律漏洞、人类的类推思维习惯等因素，尤其与统治者的刑法保护法益的追求倾向密切相关。但在21世纪的今天，我们应当从刑法理论高度对其规定的实质效果进行理性反思。古代刑法中的法定拟制现象，有其深刻的阶级、社会原因。早期的刑罚拟制现象，出现于原始社会后期，其所服务的对象系原始共产主义社会，而后世各王朝的犯罪拟制，其主要目的在于维系君权的巩固和阶级社会的秩序。显然，我国古代的法定拟制并不能完全无条件地为今天所采纳。[4]法定拟制作为刑法界域内的一项传统立法技术，对我们是否仍有借鉴意义，实有待于进一步的探讨。在现行刑法界域内，法定拟制对刑法的完善与实施，对国民权益的保护，对国家、社会秩序的保障，能否起到积极的作用？能否与我国的罪刑法定原则、主客观相统一原则的精神实质保持统一？乃至能否符合我国的犯罪构成理论等诸多问题，皆有待于学术界的不懈追索。对上述疑问，我们通过初步的考察，认为其答案皆为否。我们还认为，我国刑法界域内所存在的法定拟制现象，[5]使我国刑法在分则范畴内乃至刑法整体上存在诸多风险。具体阐述如下：
（一）法定拟制与刑法机能的背离
刑法具有社会保护机能和人权保障机能的二元机能。{20}（P251）其中社会保护机能主要是指刑法通过惩罚犯罪而对社会利益的保护，因而属于刑法的积极机能或者说扩张机能。刑法的社会保护机能是通过保护社会重要法益而体现的。刑法的社会保护机能也可视之为刑法的法益保护机能。刑法的人权保障机能则主要通过保障被告人的合法权益以及一般人的合法权益来实现的，它主要表现为对国家刑罚权的限制，因而该机能也称之为刑法的消极机能或者限制机能。由于我国当代社会逐渐转向以个人主义、自由主义为价值中心，而现代刑法作为限制国家权力恣意性的法律定位，这就决定了刑法的两大机能也存在序列问题，即以个人主义、自由主义为理论根基的人权保障机能应当优位于以整体主义、以社会为本位的社会保护机能。然而，基于人的社会性与个体性的人性二元性，市民社会与政治国家的对立统一的社会二元性，以及权利与权力相统一的法权二元性基础，人权保障机能与社会保护机能之间具有对立统一的二元性本质。在对立统一中，相比社会保护机能而言，人权保障机能越来越处于主要方面的地位。因此，在刑事立法与刑事司法中，应尽可能少地限制个人自由，而最大限度地保护社会秩序，维护合法权益；不能肆意割裂二元机能的联系，不能只重视刑法的社会保护机能而忽视其人权保障机能，反之亦然。
对于刑法分则界域内的法定拟制而言，是以刑法法益的等质性为其存在的正当实质根据。因此，法定拟制应以维护刑法法益为其使命。显然，这里凸显出分则范畴之法定拟制对刑法机能的价值侧重--刑法的社会保护机能。分则的法定拟制通过对刑法法益的注重，使得刑法对某些行为予以严惩，这样便较好地达到刑法维护社会稳定秩序的功能，并最终维护了国家、社会及个人法益的终极目的。然而，刑法的悖论性所决定的刑法机能的二律背反性与统一性，则要求对刑法的二元机能不可偏置，二者必须等同平视。目前刑法分则的法定拟制所显示出的刑法机能的价值取向--偏重维护秩序，注重维护法益，却忽视了重视犯罪人合法权益的人权保障机能。这显然有违上述刑法机能二元论原则。如《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。诚然，该款规定基于保护刑法法益的立场，将本来不符合抢劫罪的犯罪行为拟制为抢劫罪论处。在某种程度上，该规定起到了保护被害人财产权益、人身权益的功用，维护了社会财产秩序。然而，该规定所涉及的违法行为，实质上只是符合抢夺罪的犯罪构成，即该行为本质上应当是抢夺罪。基于维护犯罪人合法权益的立场，对该行为本应依照抢夺罪处罚，显而易见，该处理结果是有利于犯罪人的。但刑法以拟制方式对犯罪人处以重罪--抢劫罪，“同等行为同等处理”的正义原则在此遭到了无情的否定。可见刑法分则界域内的法定拟制，在重视社会法益保护机能的同时，刑法的人权保障机能却遭致漠视。这种法定拟制所体现的，便是我国传统法律文化注重维护秩序精神的再现，也是站在以国民为对象的国权主义而不是民权主义的刑法立场的结果，更是仅把刑法视为刀把子，片面强调其功利而否定其公正的必然选择。{21）（P4-5）{22}（P23）
