（二）法定拟制与刑法基本原则的冲突
1、法定拟制：罪刑法定的实质背反
罪刑法定是法治理念在刑法领域的规范表现形式，其主要表现为两个侧面：形式侧面与实质侧面。罪刑法定的形式侧面追求法律主义，要求司法机关只能以法律的明文规定为依据定罪量刑，而不得擅自发挥自由裁量权，如不得类推解释刑法、不得宣告不定期刑、法律不得溯及既往等，这些要求旨在限制司法权，保障国民自由不受司法权擅断的侵害。可见罪刑法定原则的形式侧面，在本质上便是形式法治的体现。而罪刑法定的实质侧面，要求法律具有明确性与适当性，即要求刑法的处罚具有合理根据，并且反对残酷、不均衡的刑罚。实质侧面的罪刑法定原则主要在于限制立法权，反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。{23}（P9）
法定拟制则是以法律明文规定的形式，将原本不同的犯罪行为赋予相同的法律效果，在法律形式的层面，符合罪刑法定形式侧面的成文法主义要求。故就形式侧面而言，刑法分则界域内的法定拟制与罪刑法定原则存在暗合。然而，在法律实质侧面，法定拟制实质上是将犯罪构成并不完全相同的犯罪行为归入基本犯罪的范畴之内。这是“不同行为相同处理”。例如，《刑法》第196条规定盗窃信用卡并使用的行为，该类行为中有些并不能依照盗窃罪处断，而是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。依照刑法理论，该类行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。然而，刑法并不区分其中的异质性，而只是依据两类行为均侵犯了被害人的财产权益--法益的等质性，而将盗窃信用卡并使用的行为一概视为盗窃罪范畴的行为类型。虽然，刑法分则的法定拟制是依据法益的等质性，即法定拟制也是在追求实质的正当性与实质正义。但是，、这种以法益的等质性为存续正当性基础的法定拟制，却在另一方面忽视了行为在构成要件方面的异质性，最终导致将本质上并不相同的行为“等同平视”。这种做法违背了罪刑法定原则的实质侧面要求--禁止施加不均衡的刑罚。从更深层次上考察，在某种程度上，分则的法定拟制也是一种恶法，它违背了罪刑法定的思想基础--尊重人权主义。尊重人权主义，尊重人的尊严与自由，要求立法权不得任意侵犯人的合法权益，即立法者所制定的“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”，法律应当“是最安全的盔甲，在法律的保护下任何人都不受侵犯”。{24}（P26）而通过法定拟制，立法者实质上将法律的触角不当地伸向国民的自由领域。它将原本应当依据轻罪处罚的行为依照重罪处断，或者将原本一罪的行为处断为数罪，甚或将本应依照数罪处罚的行为处断为一罪[6]。显而易见，法定拟制是立法者以保护法益为幌子而恣意处断犯罪人或被害人的合法权益，最终不但不能发挥维护法益的功效，反而是对罪刑法定原则关于尊重人权主义思想根基的违背。这便是法定拟制的先天悖论。
2、法定拟制：刑法主客观相统一原则的逆动
根据主客观相统一原则，在刑法的立法、司法以及刑法解释的过程中，主观与客观因素在对立中寻求统一，这是一种以具体条件为转移的动态的统一。{25}（P109）因此，在刑事立法及其结果--刑事规范中，犯罪的主观必须在犯罪客观因素中得以体现，才能使刑法立法符合刑法的主客观相统一原则。反观我国刑事立法中的法定拟制现象，显然有违主客观相统一的精神。
首先，以立法的形式将原本并非基本犯罪的犯罪行为视为基本犯罪的一种情形，忽视了拟制的犯罪行为与基本犯罪之间主观上质的区别，在本质上属客观归罪。例如，《刑法》第241条第5款规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。依照该款拟制性的分析可知，该款所描述的犯罪类型，并不要求行为人在收买被拐卖的妇女、儿童时存在拐卖妇女、儿童罪的“以出卖为目的”的主观要素，而且后来的单纯出卖行为便已经构成拐卖妇女、儿童罪，该款的行为类型实质上是典型的数罪形式。但是立法者却以拐卖妇女、儿童罪将该类型视为单纯一罪，并以拐卖妇女、儿童罪处罚。显然，立法者在明知该类型行为存在数罪的主观因素情况下，仍将其拟制为拐卖妇女、儿童罪的一罪的主观罪过，这是对主客观相统一原则的公然违背。对于收买妇女、儿童罪而言，这种做法显然是无视犯罪人主观罪过而客观归罪的表现。
